出来。因为国有经济要进军自由市场。

　　“社会主义市场经济”这一概念所包含的价值取向是：首先是社会主义，即作为经济基础的上层建筑的法律制度必须维护社会主义公有制；其次是市场经济，即在维护社会主义公有制的框架内最大限度的提高各种财产（包括国有财产）的利用效率。市场经济意味着自由的企业制度、完备的市场体系、发达的契约关系、开放的经济市场。我国社会主义市场经济即是要在确保财产公有性质基础上实现公有财产的增值，从而提高国力，最终实现国家、集体与个人互利的理想状态。

　　要使公有财产在流通中增值，唯一的办法就是使之进入市场。现代国家中，人们对物权的关心重点已从所有权转移到用益物权，即人们对利益获得途径的关心程度已超过了静态的利益归属。这种变化趋势即所谓的“从归属到用益”，也称为“所有权的动态化”。[23] 国家所有权的各项权能与所有权主体最大限度地分离才能保证企业自主经营，才能对抗公法人格的国家之不当干预。现代社会财产所有与财产利用高度分离要求构建财产归属与财产利用的二元物权体系。经济转轨使得公有财产如何进入市场成为经济学和法学的一大难题。比如国有企业的独立人格、政企分开、政资分开 、农村土地流通等问题成为我国物权法立法的重点和难点。

　　社会主义市场经济要求公有财产进入市场，而市场主体应该是自主、自愿、平等的，市场主体的人格一定是私法人格，接受私法调整。可是在计划经济条件下，公有财产不需要进入市场，一切产品按需生产、按量供应，“一平二调”，国家法律人格只表现为公法人格，“全国一盘棋”、“一大二公”，没有“私”的存在，也就不存在国家私法人格的问题。现在，经济转轨和社会主义市场经济条件下，一方面，国家作为计划经济的组织者和作为市场经济的管理者，明显体现出它的公法人格；另一方面，国家作为市场主体的一员同时还参与市场竞争（以国有企业和国家控股企业的形式），又表现出它的私法律人格。因此，经济体制转轨带来了国家法律人格双重性问题。

　　另外，我国市场经济的政府干预模式也是国家法律人格双重性一个原因。由于市场本身固有的局限性，会出现“市场失灵”，市场经济只有在公法人格的国家合法地、符合整体利益地长期干预下，才能具有生机和活力。从中国的市场经济发展轨迹以及西方国家成功的市场经济运作模式来看，中国在市场经济发展过程中，公法人格的国家干预经济的模式必须经历一个从行政手段——行政、经济手段——行政、经济、法律手段初级阶段——最终到以法律和在宪法和法律限度内的政策为手段的高级阶段过渡的过程。[24] 市场不能在真空中运转，它需要只有政府才能提供的法律与规章制度体系。但是我国经济体制刚开始转轨，市场经济还未真正建立，中国目前正处于行政、经济、法律手段三者混合的初级干预阶段。我国行政权主体另外还代表国家管理、经营者国有资产。当这些国有资产以国有企业和集体企业的形式进入市场竞争时，这些行政主体就成为市场主体，获得了私法人格。尽管这两种主体可能不是同一人、或同一个机构，但从抽象意义上讲，这两种主体最终都指向一个“国家”。因此，在经济体制转轨时期，这种初级干预模式也导致国家法律人格的双重性问题。

　　如果国家干预到了仅以法律为手段的高级阶段，即使国有经济还存在于自由市场，由于国有经济和其他经济形式一体地、平等的接受市场法则（私法）的规制和调整，国家的双重法律人格泾渭分明，双重问题将不存在。

　　（三）国家法律人格双重性问题的法制因素

　　上述社会因素和经济制度因素决定着中国的法制状况，而法制状况既反映了又造成了我国国家法律人格双重性问题，

　　公法与私法划分观念的淡薄是我国国家法律人格双重性问题的法制因素

　　尽管公、私法划分可以追溯到亚里士多德关于成文法与不成文法的区分，但这种思想的定型却源于罗马法学家的智慧。在罗马帝国时期的法典编纂中，学者盖尤斯、乌尔比安和查士丁尼等都分别对公、私法进行了划分。如查士丁尼在《法学阶梯》中就说：“法律学习分两部分。即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”[25] 罗马法中的公、私法划分的意义，在于这种观念对后世的启发。

　　列宁在19世纪20年代起草《苏俄民法典》时指出：“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围。”前苏联法学家也认为，在苏联，随着私有制的废除和社会主义公有制的建立，私法作为一个体现个人利益的法律这一概念是不必要的，要求一个独立的公法和私法法律体系中的二元论的基础已不再存在。[26] 我国虽承继大陆法系民法传统，本应该继受公法和私法的划分传统以及这一划分所蕴含的价值判断，然而，中华人民共和国成立以后，由于历史原因，走上了前苏联的法律发展道路，不承认社会主义法律有公法和私法的划分，拒绝继受西方传统的法律文化。另一方面，高度集中的计划经济体制也使以调整个人利益为己任的民法无用武之地。

　　公、私法的划分是西方法治文明的重要组成部分，并且迄今仍在显示其生命力和存在的充足价值。[27] 虽然由于法律传统不同，英美法也没有公、私法划分的学理概念，在法律体系上也不作公法、私法区别，但从保障权利和限制权力这一功能来看，英美法是具备这种二元法律结构的重要特征的。而我们现在虽然引进了私法概念，也在学理上建立了公法体系和私法体系，但由于公、私法划分的社会基础——政治国家与市民社会的分离和良性互动模式还没有真正建立起来，公法与私法区分观念仍很薄弱，二元法律结构的功能价值没有被充分认识。在社会主义公有制条件下，国家这一特殊法律关系主体同时具有公法人格和私法人格的事实，没有得到学界的充分论证，更没有尝试在制度设置上如何区分国家的公法人格和私法人格。

　　七、结论

　　国家法律人格双重性问题，主要不是国家的公法人格问题，而是国家的私法人格问题。我国国家法律人格双重性问题集中体现在我国国家所有权实现方式上。区分国家双重法律人格，有助于市场经济条件下国家所有权的有效实现。

　　当然，纯粹的公有制经济或纯粹的市场经济，都不产生国家的双重法律人格问题。因为一切都是“公” 的领域，就不会出现国家法律人格“私”的可能性。国家只有一种法律人格，谈何“双重混同”？

　　我们向却处在一个非常尴尬的境地。改革开放以前，在高度计划经济体制下，不存在这类双重性问题。但是后来，“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。”（1988年宪法修正案第一条 ）国家双重人格，在传统西方发达的市场经济国家不成为问题。但在我们这里却成了一个“中国特色问题”。在传统的计划经济时代，不允许任何“私”的东西存在，更不可能让国家有“私”的人格一面存在，因此也不存在国家双重人格问题；如果中国实现完全的私有制经济，国家的角色只是监管市场的“守夜人”，完全超脱于自由市场，也不会出现国家法律人格的双重性问题。现在的情况是：我们要在公有制基础上建立社会主义市场经济；国家一部分所有权又是以国有企业进入市场竞争的经营方式实现。进入市场的国有企业数量之大、影响力之巨，使得国家公权力不敢贸然放手，任其自主经营。这样，社会主义市场经济中国家出现双重人格，并引出了诸如政企不分、国企改革难以过关、政府低效腐败等一系列问题。

　　因此，我们必须在制度上从国家双重人格中将国家的私法人格剥离出来，并与国家公法人格严格区分开来，以便解决好国家所有权的实现问题。国家两种法律人格的区分适法是我

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7]  下一页