些应当指导法律的考虑因素-就预期获得的最终目的而言-与那些应当支配立法活动的因素在性质上完全相同，因为这里的问题都是为何在每个案件中尽其可能地通过一个恰当地规则来满足正义和社会效用的要求。因此，在正式的法律渊源沉默无语或不充分时，我会毫不迟疑地指示以下面的话作为法官的基本指导路线：他应当服从当立法者自己来管制这个问题时将会有的目标，并以此来塑造他的法律判决。尽管如此，这里有一个重要的区分司法活动和立法活动的界线。这就是，立法者在估量总体境况时不为任何限制所约束，他对境况的规制方式完全是抽象的，而法官在做出决定时所看到的是具体的案件，并且参照了一些绝对实在的问题，他应当遵循我们的现代组织的精神，并且，为了摆脱危险的恣意行为，他应当尽可能地使自己从每一种个人性地或其他产生于他所面临的特殊情况的影响中解脱出来，并将他的司法决定基于具有一种客观性质的某些因素之上。这就是为什么他的恰当活动在我看来可以被正当的称之为：“自由的科学研究。它是自由的，是因为在这里它摆脱了实在权威的活动；同时，它又是科学的，因为它能在独有科学才能揭示的那些客观因素之中发现自己的坚实基础。”

　　在讨论了“法官的职能与立法者的职能的类似性”问题之后，是否就意味着两者的混同、混淆、甚至否认立法者的作用？我发现，卡多佐在这一问题上头脑是非常清楚的，态度也迥然不同于一些现实主义法学家否认立法功能的观点。他说，我承认，与“宣告法律的权力”相伴的就是-在法律不存在之际，并在法官义务的限度之内-“制定法律的权力”；他非常鲜明的表明了自己的立场：“我承认这一点，却并不打算与那些似乎认为实际上并不存在法律而只有法院决定的法律家们共伍。我认为真理是处在这样两个极端之间。”他指出，早期的法律理论是，法官完全不立法。而今天，却有另一种危险，尽管这种错误来自相反的方向。信仰奥斯丁或分析的人们有时已经从“法律从来也不是法官制定的”这种观点导致了这样一个结论，即“法律从来也不是任何其他人制定的”。他们说，无论习惯是何等坚定地确定下来了，但如果不为法院所采用，它都不是法律（奥斯丁、霍兰德、布朗等的观点）。甚至制定法也不是法律，因为必须由法院来确定其含义（格雷的观点）。格雷说，“我所认同的真实的观点是，法律就是法官所宣布的东西；制定法、先例、博学专家的意见、习惯和道德都只是法律的渊源”。布朗认为：一个制定法只有在法院解释之后才成为真正的法律。制定法只是“表面的”法律，而真正的法律，除了在一个法院的判决中，不可能在任何其他地方发现。卡多佐对这样的观点进行了反驳。他说，按照这种观点，甚至昔日的司法决定也不是法律，因为法院可以推翻他们。依据同样的理由，除了对诉讼双方之外，当今的司法决定也不是法律。人们一天天地从事他们地事物，以一种虚幻的目标制约着他们的行为。为他们所顺从的规则事实上根本就不是法律。法律从来也不是固定的，而总是在流变的，只有当体现在一个判决之际它才得以实现，并且，就在实现之际它也就过期了。从来也没有什么规则或原则之类的东西，世界上有的只是一些孤零零的判决。

　　卡多佐说，这样一个法律定义实际上否认了法律存在的可能性，因为它否认了存在一些普遍运作的规则的可能性；这样一个定义本身必定蕴含了荒谬和错误的种子。他说，如果一种分析毁灭了其意图解释的东西，这种分析就毫无用处。法律和服从法律是为我们每一天的生活经验所肯定的事实。如果一个定义的结果只是使法律看上去是一种虚幻，那么这个定义就太糟糕了。我们必须寻求一个可以当作真的而为现实主义接受的法律概念。当制定法的含义可疑或含混之际，它并不因为确定其含义的权力被赋予了法院就不再是法律了。人们也完全可以以同样的理由说，作为一种契约意志的表现，合同并没有任何实在的东西。一切长期得到确认的先例，都并不因为法院有时行使了特权，推翻了自己的决定，就失去了法律的品格。这些都是现实主义感引导我们必定得出的结论。

　　卡多佐也看到了确实有那么一些地带，在那里司法判决的变动不受既定原则的限制。制定法、先例、习惯或社会习俗的含混不清，或者他们的某些部分或所有部分之间有冲突，这些会使法律不确定并要求法院承担起一种责任，即运用一种在职能上显然是立法性的权力来溯及既往的宣告法律。在这种情况下，争议的所有各方可能做的就是尽可能地预测这一规则的宣告，并据此来约束他们自己。卡多佐说，我们一定不能让这些偶然且相对罕见的事件蒙住了我们的眼睛，看不见有无数事件即不是含混不清，也没有冲突，更没有机会得出有分歧的判决。“我们大多数人的生活都清醒的服从着法律的规则，而无需诉诸法院来确定我们的权力和义务”。对于绝大多数人来说，法律诉讼都是罕事，是灾难性的经历，并且，即使发生了这样的灾难，最经常与争议相连的也不是法律，而是事实。在无数的诉讼中，法律都是非常清楚的，法官也没有什么裁量。他们的确有权在空白处立法，但那里常常没有空白。如果我们只是盯着那些荒芜地带，而不愿看一看那些早已播种且硕果累累的土地，那么我们就会有一个错误的全景图。卡多佐认为，这种难题的起点在未能区分权利和权力，没有区分体现在一个判决中的命令和法官应当服从的司法原则。他认为，法官拥有的是一种权力，而非权利。法官有权力忽视一个制定法的命令，并不顾这些命令而做出判决。法官也有权力越出空隙之边界，越出先例和习惯为司法创新所设定的边界。尽管如此，如果滥用了这种权力，他们也就违反了法律。如果他们是恶意违反，那么他们就铸成了法律上的过错，他们也许会被撤职或受到处罚，即使他们所做出的判决仍然成立。一言以蔽之，存在着这样一些司法原则，他们限制了法官的自由，并且，事实上也就限制了国家自身的自由。他说，对于无数的人类个体来说，他们也许一生中也未介入过有争议的法律地带，他们的活动都为国家的权力制约着，也一次都未请求法官来标记出正确与错误的界线，我不能说这些对人类命运行使着强制力的规则并非法律。

　　在反驳了否认法律存在、否认制定法的这些论点之后，卡多佐也反驳了“陈旧的布莱克斯道的理论”，这种理论认为，法官是在发现先前既已存在的法律规则，而不是在制定规则。他认为，这是一种有悠久历史的自然法理论的延续，但是这一理论也经历着变化。自然的法律不再被理解为某种固定不变且永恒存在的东西了。它并不超出人的或实在的法律。他引述了贝洛兹海默（Berolzheimer）关于现代法律哲学与自然法哲学之间发展了的观点：“现代法律哲学与自然法哲学的相接点就在于两者都寻求成为正义的科学。但是现代法律哲学在一个根本点上背离了自然法哲学，这就是后者要在实在法之外寻求一种正义的、自然的法律，新的法律哲学则渴求在或从实在法-现有的和那些将成为实在法的法律-之中演绎出公正的因素并将之固定下来。自然法学派寻求一种绝对的、理想的法律，自然的法律（是第一的），在它旁边才是实在法，且只具有第二等的重要性；而现代法律哲学则承认世界上只有一个法律，即实在法，但是它又寻求实在法的理想的一面，寻求实在法的不朽理念”。卡多佐说，他并不十分关心一些词语上的争议，他真正关心的是：法官有义务在他的创新权的限度范围之内、在法律与道德之间、在法律的戒律与那些理性和良知的戒律之间保持一种关系。在一定意义上，确实从来也没有人怀疑过法官有这种义务（格雷）。然而，有人有时感到分析法学的学者搅浑了这一点，这些学者过分

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