强调定义在语词上的某些精微之处，而相应地牺牲了对一些更深刻也更精致地实体-目的、目标和功能-的强调。他认为，不断坚持说道德和正义不是法律，这趋于使人们滋生对法律对不信任和蔑视，把法律视为一种不仅与道德和正义相异而且是敌对的东西。他说，我们并不需要这种毫无结果的词义之争-细致的讨论法律与正义的差别而忘记了它们之间更深层面上的和谐。我们更需要的是法国《民法典》的紧急口号：“法官借口法无规定或法律不明确、不完备而拒绝予以判决，应受到拒绝审判法的追诉”（引自格雷著作）。“我们法院的职能就是，通过对法律指责的不断重述并赋予他们不间断的、新的内容建议他们与道德习俗保持同步。这就是司法性的立法，并且，是由法官自己承担风险的立法。尽管如此，却正是这种立法的必要性和义务才赋予了司法职能的最高的荣誉；并且，也没有哪个勇敢且诚实的法官会推卸这一义务或畏惧这一风险”。（考宾Corbin语）

　　为什么要将这种权力赋予法官？谁又能保证法官会比其他人对他们时代的道德习俗的解释更为明智和更为真实？这是反对者必然会提出的问题。卡多佐承认，这个世界上并没有什么东西能保证这些。但是，他又认为，这话又说的很不在点子上。他认为，这里的要点更多在于人们必须将这一“解释的权力”放置在什么地方，而“政制的习惯”又已经将之放在法官的手中。如果法官要完成他们作为法官的职能，那么这种权力就很难放在其他地方。言下之意，这是一种政治的习惯、政治的安排或者说是权力的安排，这样一种安排赋予了法官这种“解释的权力”，要求法官完成这一职能。对法官来讲，这既是一种权力，同时，也是一种义务。他说，确实，法官的结论必须不断受到检验和再检验，修改和再调整；但是，如果他们是按照良知和智力行动的，他们就应当在他们的结论中达到一种相当不错的真实和明智。承认法官有权力和义务按照习惯性道德来影响法律，这远不是要毁灭所有的规则，并在每个个案中以个人的正义感、以善良人的评断来作为替代。那种做法也许会导致一种仁爱的专制，但是，这就将会导致法律约束的终结。然而，卡多佐认为，即使以比昔日更大的自由来使用社会学的方法也不会使我们导致这样的突变。法律这一有机体的形式和结构都是固定的，其中细胞的运动并不改变总体的比例，与来自各方的限制法官的规则之数量和压力相比，任何法官创新的权力都无足轻重。但是，法官在某种程度上必须创新，因为一旦出现了一些新条件，就必须有一些新的规则。社会学的方法所要求的一切就是，法官将在这一狭窄的选择范围内来寻求社会正义。

　　六、废除先例的例外

　　是否应当完全抛弃遵循先例的规则，这是一直在讨论的问题。卡多佐说，在这一问题上，他自己还不愿走得那么远。他认为，“遵循先例应当成为规则，而不是一种例外”。其理由除了他前面反复强调的逻辑性、融贯性和前后一致性等外，还有一个“成本”因素的考虑。他说，如果每个昔日的案件都可以重新开庭，如果一个人不能在前人铺设的进程的坚实基础上为自己的进程添砖加瓦，法官的劳动就会大大增加，以致无法承受。但是，他也准备承认，尽管不应当放弃遵循先例规则，在某种程度上却应当放松这一规则。他认为，“只要是经过恰当的经验检验之后发现一个法律规则与正义感不一致或者是与社会福利不一致，就应较少迟疑地公开宣布这一点并完全放弃该规则”。如果一个应当抛弃的规则不可能被合乎情理地认为会决定诉讼者的行为，特别是，如果该规则的来源是某些机构或条件，而这些机构和条件已经随时光的流逝获得了新的意义和发展，那么就更应准备放弃一个并不坚实的立场。如果法官已不幸错误地解释了他们时代的习俗，或者，如果他们时代的习俗已不再为我们的时代所分享，法官就不应被捆在其先辈的手上，无所作为地表示屈从。他还说到，遵循先例的规则在美国的适用并不像在英国那样僵硬，美国联邦最高法院和几个州的最高法院在发现自己先前的一些的一些决定明显有错时，就曾经推翻这些决定。他还列举了在关于一个汽车伤害的案件讨论中，一位法官主张，先前的决定应当作为此案的法律来适而不论它正确与否，而该法院的多数法官却认为“应使先例从属于正义”，卡多佐说，如何将这种正在生长的、并在主流上是有益的趋势同法律所要求的一致性和确定性的要求加以协调，这就是我们时代的律师和法官所面临的重大问题之一。

　　参考文献：

　　①我的一位也是满身书生气的并且做的很成功的律师朋友也对我讲到，“在当今中国做律师是件最悲哀的事情”。此话虽然很悲观、很消极，但也道出了这一高尚的职业和神圣的行当所面临的社会环境的困扰和自身内心的苦衷。

　　②以上作者经历，引自苏力先生为该书写的《译者前言》。

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