|
深扎根于普通的正义情感中，这个原则就是：无人应当从他自己的不公中获利或从他自己的错误中占便宜。这一原则的逻辑战胜了其他原则的逻辑。在这个案子中，厄尔法官之所以作了这种选择，遵循了一条道路，而关闭了另一条道路，就是因为在他的心目中有这种确信，即他所选择的道路导向了正义。卡多佐说，诸多类推和先例以及它们背后的原则都被摆到一起，相互争夺着优先权；但最终，那个被认为是最根本的、代表了更重大更深广的社会利益的原则打得其他竞争原则落荒而去。谋杀者由于谋杀而失去了遗嘱继承权，这是因为不允许罪犯从犯罪中获利这一原则所服务的社会利益比维护并强制执行法定所有权这一原则所服务的社会利益更为重大。卡多佐说，这就是一个司法过程的缩影。
卡多佐认为，法律概念和公式是从先例到先例成长起来的。一个决定的隐含意义在一开始时也许是含混的，其后由于评论和阐述，新的案件抽出了它的精髓，最后，就出现了一个规则或原则，成为一个渊源，一个出发点。从这里将开始一条新的前进路线，将依据它来衡量一个新的进程。有时，人们会发现，对这个规则或原则的系统阐述过于狭窄或过于宽泛，必须重新予以构造；有时，人们接受它为此后推理的一个先决条件，而忘记了它的起源，它变成了一个新家族，它的问题同其他因素联为一体，并一直渗透在法律中。你可以随意称这种过程是一个类比的过程，逻辑的过程，或者哲学的过程。但无论你怎样称呼它，它的精华都是从一个规则、一个原则或一个先例引申出一个结果。在某个领域内很起作用的一个规则，或者是在那个领域内而不论是在一切事件中显露出其作用的一个规则，会延伸到另一个领域。启示它们的都是同样对于一贯性、确定性、计划和结构的统一性的渴望。它们都扎根于心灵对一个更大、更具包容性的统一体的不断追求，就是在这个统一体中，各种分歧将得以调和，而各种反常都将消失。这也许正是卡多佐所推崇的判例法制度的魔力所在。
第二种办法：历史的方法或进化的方法。在对哲学方法或逻辑方法阐释之后，卡多佐同时也看到了哲学方法的局限性。他指出，一个原则有自身扩展直到其逻辑极限的倾向，这种倾向也许会为另一种倾向所抵消，这就是，一个原则本身的历史限度会限定其自身。他说，哲学的方法与从其他方法中找到其市场的另外一些倾向会发生竞争。这些其他方法中就有历史的方法，或进化的方法。而历史的方法和哲学的方法并非总是对立的，他们两者之间有一定的重合。用霍姆斯的话说，经常的情况是，历史的影响为逻辑清扫路径。卡多佐说，司法的发展也许是逻辑的，但总是可以发现先例的指导力量。
那么，究竟什么是历史的方法呢？通过阅读，我们可以发现，卡多佐所说的历史的方法实际上就是法律发展中历史的影响。他说，某些法律的概念之所以有他们现在的形式，这几乎完全归公于历史。除了将他们视为历史的产物外，我们便无法理解他们。在这些原则的发展过程中，历史的支配力有可能超过逻辑或纯粹理性。而另外一些法律概念，尽管他们当然也有一段历史，但在更大程度上是受到理性或比较法理学的影响而形成和变化的。在这些原则的发展中，逻辑的支配力有可能超过历史。有时，一个问题会既适合于这种方法也适合于另一种方法，在这种情况下，习惯或效用的考虑就经常会出现，来调整方法的选择，，剩下的部分也许就得由法官的人格，他的品味，他的训练或他的精神倾向来支配。他解释道，这并不是说，历史的指导力量会完全限定未来，未来的法律仅仅是毫无新意地重复着目前的和昔日的法律，而是说，“历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮了今天之际又照亮了未来。”
为了说明历史对法律发展的影响力，卡多佐列举了几个“没有历史就不可能进步”的典型法律领域。他首先提出的是不动产法的例子。他说，如今，没有那个立法者在思考制定一部法典时构想出来的时封建的土地占有制。是历史建立了这一制度以及这一制度相伴随的法律。在土地法领域，土地转让的限制，绝对所有权的暂行、不确定继承、诸多将来履行的财产遗赠、私人信托和慈善委托，所有这些法律的名目都只有在历史之光的照耀下才能理解，他们都是从历史中获得促进力且必定会影响他们此后的发展。他们所体现的，许多都不是现在的思想，更多是昔日的思想；如果与昔日相分离，这些概念的形成和含义就无法理解并且是专断恣意的；因此，为了真正合乎逻辑，他们的发展就一定要充分注意到他们的起源，也即要注意到他们的历史过程。其次，如霍姆斯所强调的合同法领域。霍姆斯说，“如果我们考察一下合同法，就会发现它充满了历史。债务合同、专约合同以及口头合同的区分都不过是历史的产物。法律不考虑任何讨价还价的因素而将某些支付货币的责任强定为准合同，这只是历史的产物。对价原则也只是历史的产物。合同法中赋予印玺的效力也还是只能由历史来解释。”此外，还有诸如遗产执行人的权力和职能，非法侵占财产和贪污的区分，关于外人非法侵入的现场规则和管辖，这都是一些杂乱无章的增长例证，他们在历史中产生，历史一定会对之产生影响。卡多佐说，有时候，某个对象适用这种或那种方法区别不大，这时，法官的偏好和训练就决定了路径的选择。经常的情况是，这两种方法互相补充。在某个案件中，究竟那种方法居于支配地位，这有时也许取决于对便利性和适当性的直觉，这些直觉过于微妙而无法系统阐述，过于精细而无法估量，过于易变而无法定位甚至是无法完全理解。有时，法哲学家时兴著述中展现的流行趋势也许会影响这种平衡。如同文学、艺术和服装界一样，法理学中也有一些时尚和时髦的东西。
第三种方法：习惯的方法或传统的方法。卡多佐说，如果历史和哲学（方法）还不能用来确定一个原则的发展方向，习惯也许就会插进来。而这里所说的习惯又是指的什么呢？卡多佐讲到：当我们说到习惯时，我们也许说的不只是某一个东西。他介绍了柯克的观点：“惯例是英格兰法律的三大支柱之一；这些法律被划分为普通法、制定法和习惯”。在柯克眼中，普通法和习惯被认为是截然不同的。但是，布莱克斯通却不这样认为：“这种不成文的法或普通法可以恰当地分为三类：（1）一般的习惯，这是整个王国的普遍规则，并构成了更为严格和更为一般意义上的普通法。（2）特别的习惯，其中大部分只影响一些特别地区的居民。（3）某些特别的法律，这是根据习惯为某些管辖权相当普遍和广泛的特殊法院所采纳和使用的法律。”
关于习惯在法律发展中的地位和使用，一直存在着不同的看法。毫无疑问，习惯在今天的创造能力已不如它在过去的年代了。庞德指出：“习惯就是司法决定的某个习惯，而不是民众活动的某个习惯”。格雷法官说到，“是否在法律史的所有阶段上，法官制定的规则都没有产生出习惯，而是由习惯产生了规则，这是很令人怀疑的。”也即，在习惯和法律之间，存在着一种双向作用。在今天，习惯的创造力在制定新规则中还不像在运用旧规则时那样最经常的自我表现出来。有关权利义务的一些一般性标准已经确立。习惯必须决定这里是坚持了还是背离了这些标准。法官在许多案件的审理中，必须参考普通人在这些问题上的生活习惯以及日常的信仰和实践。还有无数案件，在那里处理问题所应当遵循的进程都由某个特殊贸易、市场或职业的习惯，或者更准确地说是由常例来界定的。始终贯穿了整个法律的一个恒定假设就是，习性的自然且自发的演化确定了正确与错误的界限。如果对习惯略加延伸，就会将习惯与习惯性道德、流行的关于正确行为的标准、时代风气等同 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 下一页
Tags：
|
用户注册
中查找“遵循先例：原则、规则和例外”更多相关内容
中查找“遵循先例：原则、规则和例外”更多相关内容
文章-网友评论：（评论内容只代表网友观点，与本站立场无关！） 
小
大