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关于“法律学方法论”
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:28:54   点击数:[]    

言,所谓“法学方法论”,正是先有了前者这一“武器”,而后才有后者这种“对武器进行批判的武器”,从而形成体系,构成恰似“螳螂捕蝉,黄雀在后”的景观。

  基于以上的分析,我们不难得出这样的结论:所谓“法学方法论”者,其实可转换为“法律学方法论”这一概念。基于这样的结论,倘若我们为了尊重学术话语传统而要继续采用“法学方法论”这一提法,至少也应该在“法律学方法论”的概念约定意义上沿用它,而这也是本文自开头起仍多处沿用“法学方法论”一语的缘故。

  如所周知,上述的那种学术话语传统,可追溯到杨仁寿的论著《法学方法论》一书的书名。但杨的该部论著显然倾向性地接受了日本学术传统以及相关理论的影响,[14] 而在日本,虽然拉伦兹《法学方法论》的译者米山隆也早把该书译为《法学方法论》,但大部分的法理学或法哲学的学者,均在自己的著述(包括标准教科书)中采用“法律学方法论”的提法。[15] 可以说,这一概念下的理论构成是兼收并蓄地吸纳了德国和美国双方的理论而发展起来的。这也说明,笔者在提出“法律学方法论”这一概念时,并非空穴来风,无影造形,而罔顾前人或时人在长期艰辛的学术活动中就某一概念所达成的固有约定,将概念装置的重新组合作为学术创新的一种有效形式,从而在方法论上就陷入了某种“独断主义”的泥坑。

  当然,两个概念之间转换的可能性,还不完全等同于转换的必要性,必要性的证成至少还有待于我们对概念转换之利益的认识。就此,笔者认为,将“法学方法论”转换为“法律学方法论”实有必要,因为它确实具有某种概念转换的利益。这主要有二:[16]

  (1)这或许在德国只是蛇足之举,但在我国的语境中则是点睛之笔。因为在我国,来自不同理论背景的“法学方法论”和“法律方法”在一个缺乏足够明朗的语境下同时出现,便容易引发概念的混乱,实际上也已存在这种混乱。而在作为这种混乱之潜因的那种“固有的误解”中,问题的症结就在于对“法学”的理解所产生的差池之上,从而导致谬以千里的结局。而如前所述,既然“法学方法论”中的“法学”其实主要指的就是“法律学”,那么把“法学方法论”直接转换为“法律学方法论”,就可能收到消除上述误解,甚至克服那种混乱的功效,并有效地统合“法律方法”、“法学方法论”乃至有关“法学研究的方法”等各种提法。

  (2)“法律学方法论”这一术语,或许也能为我们的法(律)学方法论的研究带来一种导向性的启迪。使用这一概念,不仅有利于消除各种概念上的混乱和误解,还可有助于我们在吸收外国的有关法学方法论的过程中,克服某种业已开始崭露的片面倾向,即:仅仅偏执德国的法学方法论,进而偏执该种方法论中的哲学探究部分,从而背离法学、尤其是法学方法论所应有的实践性精神。这种实效也可见诸形成“法律学方法论”这一提法的现代日本,其法律学方法论其实与德国的法学方法论具有较为类似的概念内涵和理论构成,但又如英美国家那样,将其中有关裁判过程中法官所应用的法律适用与法律解释等法律方法作为研究的起点,[17] 为此正如前文所言,它可以说得益于兼容并蓄地吸纳了两大法系的理论而发展起来的。

  当然,观点的改变远非一个称谓的转换就可一劳永逸,彻底的工作是进一步在认识的框架内还原理论背景,通过对理论沿革的梳理来进行全面而非断章取义的理解。采用“法律学方法论”这一概念所面临的第一道难题是:在我们的法学概念体系中,迄今仍未完全确立法律学、法教义学这类的概念,因而移植这类概念就首先成为前提性的课业。这又涉及到第二个问题,即:“法学”这一概念的外延。我们的“法学”概念是一个宽泛、灵活而非严格的概念:它可以指广义的法学,也可以指狭义的法学;可以指理论法学,也可以指实用法学。依笔者陋见,“法学”所可能意指的每一种情况都应有一个固定的概念表示(法律学就属于其中的一个),从而使学术上的表述和沟通更为精确到位,使法律学方法论在学科中之定位的有关思考更为准确明瞭.

  三 、“法律学方法论”的理论构成及相位

  当我们力图从那种将“法学方法论”视同于“法学研究方法理论”的狭小认识框架中走出来时,自然应在法学的学科体系中找到法律学方法论的位置何在。但此归宿感的诉求,使我们又必须转身再次面对那种“固有的误解”,直截了当地追问“法律学方法论”和“法学研究方法”之间有何联系。有关于此,以下详述之。

  (一)法律学方法论和法学研究方法的关系

  杨仁寿曾在其论著《法学方法论》中,除了阐述了以上法学方法论的两部分内容外,还论述了研究法学的方法,据此,许多人认为法学方法论似乎包括了以上这个部分。[18] 但在关于法学方法论的浩瀚的著述中,鲜有直接论及两者的联系的。[19] 笔者认为,这种现象本身就是一种答案,至少可以得出:法学研究方法不是法律学方法论关注的中心问题。

  其实,从各国有关学说最大公约数意义上的理论状况来看,法律学方法论首先主要关注的是法律方法,尤其是法官如何判决的法律方法,[20] 这其实也就是法教义学或实定法学意义上的方法;而法学研究方法则是一种学术研究的方法,包括法学学习的方法,因此,这是两个视角下的问题。

  当然,如果我们在最宽泛的意义上理解法律学方法论,即把它看做是有关法律思维的方法之学,那么,应该承认,有关法学研究的方法理论,其实也包含在这种法律学方法论的内涵之中。具体而言,有关法学研究的方法理论,其内涵其实包括两个粗略的部分:(1)有关学术研究的一般方法意义上的理论要素;(2)法学研究中所特有的方法意义上的理论要素[21].其中,前者涉及与其他学科所共有的原方法、方法论问题;后者则涉及法律思维的方法,尤其是在这种法学具有典型的法律学性格,即法教义学的性格的场合,其所涉及的方法,实际上就是一种具有教义学性格的法律思维的方法,为此也可纳入法律学方法论的内涵以及理论框架之中。据此可言,法学研究方法虽然不是法律学方法论关注的主要问题,但也不是它的弃儿,而是其中的一个组成部分。在消除“固有的误解”的同时,我们不应滑向另一个极端,将法学研究方法放逐于法律学方法论的理论框架之外。郑永流在《法学方法抑或法律方法?》一文中,提出了“法律方法—法学方法”对子,[22] 对于厘清国内法学界在相关概念上的混乱状况,不失为一贴良方,且二者分处法律实践、法学研究两个领域上,泾渭分明;然诚如该文所言,一旦涉及主要功能,就难以将二者完全分开。考虑到兼顾领域上的明晰可分并减少功能上的重合,笔者在法学方法论的三层论的基础上,统合法学研究方法,作了图1的“三分法”式的划分。

  图1:法律学方法论理论构成结构图

  (二)法律学方法论在学科体系中定位

  法学作为一门学科,有理论法学与实用法学之分,在实用法学的各部门法中有诸如民法学方法论、宪法学方法论等称谓,它们均可分别视为法律学方法论在各部门法的派生和运用,[23] 而法律学方法论本身作为理论法学的一部分,则基本上不存异议,我国学者大多也认为法理学-法哲学包含法学方法论。[24]

  至于法律学方法论在法理学-法哲学的学科理论体系中究竟处于什么位置,则有待明确。笔者认为,从国际学术界最大公约数意义上的理论状况来看,法哲学或法理学(Jurisprudence)主要包含以下三部分内容:

  (1)法的一般理论(Theory of Law):它是实定法秩序的框架内以实在法为对象所抽象出来的一般理论,其思维倾向的特征就是法的思考在实定法秩序框架内的强行中断。奥斯汀所开创的实证主义法

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