相对人包括被许可人和第三人。因此，“委任”是代理的内部行为，无对外效力；而“授权”是代理的涉外行为，既有对内效力，又有对外效力。大陆法代理赋予“委任”和“授权”以完全不同的含义，“授权”和“委任”被严格地区分开来。

　　显然，“授权”不是让与权利。“授权”是许可他人行使权利，授权人“授权”后仍享有所授之权。而权利让与后，无论有偿让与还是无偿让与，让与人均不再享有权利。“授权”也不是委托行为。“委托”是请人代办某事，属双方行为。被许可人并无法定或约定义务以许可人名义行使许可人的姓名权，但如被许可人为此行为，推定被许可人和许可人之间成立委托合同。因此代理行为不构成无因管理。⑨

　　因此，虽然在本来的意义上，授权与代理含义不同，但在施米托夫的行文中，“授权”与“代理”是一个意思，均反映了代理人可代本人向第三人建立的法律关系。这是代理的外部关系。在大陆法中，曾有这样的理论：委任合同对代理权限的约定，对代理人来说，其含义不过是“你不应该”，而并非“你不能”。大陆法也有类似的规定，如《德国商法典》第50条（1）款：“对法定商业代理范围的限制对第三人无效”。施米托夫的“区别论”的区别，其实是指代理的内部关系和外部关系的区别，即本人和代理人之间的合同关系，与代理人可代本人向第三人建立的合同关系的区别。

　　再说“等同论”。前文指出，根据施米托夫所引用的短语，“等同论”应解释为代理行为等同于本人行为。但施米托夫在阐述“等同论”时，又有这样的文字：

　　本人与代理人的等同论与拉班德的区别论针锋相对，它的含蓄意思是：作为本人知己的代理人已得到适当授权，其行为是在授权范围之内。等同论最为清楚不过地表达了拉班德之前欧洲大陆法典编纂中所体现的“代理是委任的后果”的思想，至少两者在理论上是不可分割的。⑩

　　从引文可知，施米托夫的“等同论”，其真正的含义并不象他自己表述的那样，是代理人等同于本人；也不是他为解释“等同论”所引用的短语的意思：代理行为等同于本人行为；而是代理权限在授权范围之内，代理是委任的后果-其实就是代理行为等同于委任行为，代理的外部关系等同于代理的内部关系。这样，施米托夫的“区别论”所区别的对象，与他的“等同论”所等同的对象，就一致了：都是指委任和授权，表现为委任行为和代理行为，代理的内部关系和外部关系。

　　然而，虽然大陆法区别了授权行为和委任行为，但普通法也没有规定代理权限绝对地受委任合同的制约。譬如，普通法规定了不容否认的代理，在此类代理中，本人必须承担行为人的无权代理后果。

　　同样，虽然普通法主张代理行为等同于委任行为，并规定了代理行为等同于本人行为，但在大陆法中，代理行为的结果同样归本人。这意味着，在大陆法中，代理行为的结果也被等同于本人行为的结果。

　　实际上，为了平衡代理关系各方的利益，无论大陆法还是普通法，都不可能使代理权限绝对地受委任合同的限制，也不可能允许代理权限完全背离委任合同。早期的大陆法未从理论上区别委任与授权，1794年的《普鲁士法典》甚至规定委任包含授权。这样的规定损害了第三人的利益，已为后来的大陆法代理制度修正。而按照《德国商法典》第50条（1）款，代理权限完全不受委任合同的制约，又对本人不公平。德国最高法院的司法解释对该条规定的适用范围不止一次作了限制。[11]大陆法各国通过对各种代理权的具体规定，在一定程度上限制了代理行为与委任行为的区别。

　　可以说，基于代理关系各方的平等法律地位，在一定限度内区别委任行为和代理行为，区别代理的内部关系和外部关系，是包括大陆法代理和普通法代理在内的一般民事代理制度的本质要求。以是否区别（或等同）代理的内部关系和外部关系，对相对成熟的代理制度分类，是十分困难的。施米托夫的“区别论”和“等同论”，并不能严格区分大陆法代理和普通法代理，更不是大陆法代理和普通法代理的法理根据。当然，对于代理的内部关系和外部关系的区别，两大法律体系的强调程度是不同的。这一问题将在下文讨论。

　　四、两大法系代理的法理根据比较

　　要寻找大陆法代理和普通法代理在法理根据上的区别，必须从两种代理制度的区别着手。大陆法代理和普通法代理的主要区别是：（1）大陆法代理限于法律行为（表意行为），而普通法代理不限于法律行为；（2）大陆法代理限于显名代理，而普通法代理除显名代理外，还包括隐名代理和不公开代理关系的合同行为。造成这两个区别的原因是什么呢？

　　罗马法早期无代理制度，原因有二：（1）家子的人格在很大程度上已为家父所吸收；（2）坚持债只能自为。后来逐渐地有所突破，但仍坚持不得为他人设定义务。民事关系当事人法律地位平等，不得为他人设定义务向来是民事活动的原则。行为人代本人向第三人所为民事行为，[12]有两种情况。（1）事实行为，包括传达本人所表示的效果意思。此时行为人只是本人肢体的延长，行为后果自然应由本人承担。（2）法律行为，即表示自己的或接受他人的效果意思。此时行为人不仅延长了本人的肢体，而且延长了本人的意志。所谓延长了本人的意志，指行为人既在授权范围内行为，又有自己的意思表示；即既不改变本人意志，又不是本人意志的传达。其中，延长肢体是手段，延长意志是目的。又可分为两种情况：（1）为他人设定权利；（2）为他人设定义务。第一种情况不损害本人利益，自可允许。第二种情况损害本人利益，有违民法原理。因此，在近代以前，大陆法始终一般地禁止代他人订立合同。

　　随着贸易的发展，在许多情况下，合同需由他人代订已成为一种必然。法律必须制定一套制度，使合同后果归属于本人。这就是代理制度。可见，大陆法代理制度是专为被许可人向第三人的法律行为而制定的制度。大陆法建立了法律行为理论。大陆法代理是建立在法律行为理论的基础上的。

　　普通法原来也一般地禁止委托他人代订合同，但普通法没有法律行为理论。普通法代理在将陈述性行为的行为后果归属于本人时，并不区分法律行为和事实行为。没有法律行为理论是普通法代理不限于法律行为的原因。

　　前文指出，自罗马法以来，民法一直坚持不得为他人设定义务。这一限制的法理根据是民法的平等原则：民事关系当事人法律地位平等。平等原则是民法的第一原则，民法的其他原则都派生于这一原则。大陆法代理在表面上或者说形式上突破了不得为他人设定义务的限制，从绝对地不得为他人设定义务，至有条件地为他人设定义务。这是大陆法代理区别于其他民事行为的本质特征，是民法中不得为他人设定义务的例外。为保证代理各方的平等地位，这一例外的发生，需要一定的条件。大陆法代理认为，条件之一是披露授权人姓名，否则授权人不是合同当事人，自然不受合同约束。大陆法代理通过规定某些条件，使代理人可为显名授权人设定义务。在这里，大陆法代理坚持的是民法的平等原则。然而，授权人显名是代理关系中坚持平等原则的必要条件吗？在普通法代理中，当事人法律地位平等同样是民事活动的底线，不可突破。但普通法代理在坚持这一底线的前提下，通过规定某些更为复杂的条件，使代理人可为隐名授权人和不披露代理关系的授权人设定义务。可见，授权人显名不应成为代理制度的要件。大陆法代理和普通法代理在表面上都突破了不得为他人设定义务的限制，都坚持了当事人法律地位平等的原则。但大陆法代理采形式主义，要求代理关系形式完备。普通法代理采实质主义，不要求代理关系形式完备。

　　从以上分析可知，是否坚持显名，与“区别论”

上一页  [1] [2] [3]  下一页