管主体，这一规定为各国国内立法提供了直接依据或参考。

　　三、国际法与亚洲国家国内法关系比较研究

　　（一）理论基础。亚洲各国在认识和处理国际法与本国国内法关系时，基于各自的背景及其在国际关系中的地位，分别采取了不同的学说：1.一元论。主要代表为日本、印度、塞浦路斯等国，强调国际法与国内法属于同一法律秩序，而不是互相对立与排斥的两种法律体系。其理论依据为：国际社会结构和人类社会生活是多元的统一，“多元的法律秩序不是相互无关的、立场不同的，而在调整人们之间的关系这一点上，必须看做是一元的，具有统一意义的。国际法和国内法也是在这个意义上，必须看做是属于同一立场。两者的关系也必须认为是一元的[20].”其另一理由在于国家主权性质和结构的转变，即主权绝对观已让位于主权职能观念（a functional concept），“国家不能宣称自己有绝对的、排他的主权。它只能对足以使它有效地实现其职能的那一部分国家主权主张权利[21].”以“社会正义”为核心的人类共同利益是国际法与国内法统一的实质条件。在一元论中究竟是国际法优先还是国内法优先？又有不同的观点，如印度和以色列的国内制定法高于国际法规范，“印度的法律要求立法使条约可以创设法院可以执行的权利或义务，而如果制定法和条约（及国际习惯法）有抵触，给予制定法以优于条约的地位”；而塞浦路斯相反，主张国际条约优于国内法[22].日本的法理学对国际法优先或国内法优先存在着严重分歧，尚无定论，因为宪法对此规定得模凌两可。（注：在学理上分析，从日本宪法所倡导的和平主义、世界主义及条约并不在违宪章查范围之内诸方面看，“承认国际法规对国内的优越似乎已经明确。”然而，尽管“宪法在国际法与国内法的关系上采取一元论是如此明确，但是，承认国际法和国内法中哪一个优越呢？对这一点，没有特别的规定”（［日］宫泽俊义著、芦部信喜补订：《日本国宪法精解》，中国民主法制出版社1990年版，第704-795页）。）2.二元论。以泰国、巴基斯坦等国为代表。其理论依据是：国际法和国内法分别在不同的领域内发生作用并调整不同的问题[23]，主权国家的存在是两者区别的根本标志；国际法在国内的适用需要国家采取相应的行动，国际法规则无论其渊源是什么都不能自动成为国家法律的组成部分。此种理论还对一元论和协调说进行了分析与批判；对英、德、比利时、爱尔兰等被公认为是奉行一元论的国家进行实际考察，“将清楚地表明就国际惯例而言，这些国家遵循一元论学说是存在疑问的，并且或多或少存在某种将国际习惯法自动吸收入国内法的现象。……根据宪法自动吸收国际惯例于国内法律体系中，在这种情况下确立的国际规则一般将优先于成文法。”[24]这里得出了有时国内法高于国际法，而有时又相反的悖论，故而优先说实际上是不成立的，应采二元论。

　　（二）宪政模式。以宪法为核心的国家法律体系依据各自的标准和方式对国内法与国际法的关系进行了不同程度的规定，依规范的确定性可分为如下三种模式：（1）具体明示型。不仅在国内法中直接规定这一问题，而且还对两者的关系进行具体定位。如塞浦路斯宪法第169条第3款规定：按照本宪法规定缔结的条约“应从其在《共和国公报》公布之时起，有优先于任何国内法的效力，但以这类条约、公约和协定为其他当事方所适用为条件”；大韩民国宪法第5条第1款明确规定：“按照本宪法正式批准和公布的条约和公认国际法规则应与大韩民国的国内法具有同样的效力”。这里又分为两种情形：一是以宪法直接明示，如上所举例证；二是以普通法或判例法明确规范，而宪法并无规定，如中国宪法对此就没有规范，只是在《民法通则》第142条中规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定……”。巴基斯坦则以判例法来体现这一点。（2）原则明示型。在国内法中作出明确地宣告和规范，但对国际法与国内法模式的选择却是抽象的、不明确的。如日本国宪法第98条第2款规定“日本国缔结的条约和业已确立的国际法规，必须诚实遵守”；叙利亚宪法第71条第5款规定：由人民议会批准“同现行法律的条款有抵触的条约和协定”。很显然，从宪法规范的基本精神，可以推断出与国内法相抵触的国际法规范一经批准便具有更高的法律效力这一结论，但在此并没明确规定，表明了国家对待这一问题的谨慎立场甚至暧昧态度。（3）原则推论型。法律规范中仅作抽象模糊的原则规定，且这种原则条款并没直接涉及国内法与国际法的关系，而仅仅可从中推论出该国家对待这一问题的一般法律精神与价值取向。不少亚洲国家特别是采取二元论的国家大都属于此类。如印度宪法第51条就是典型。（注：印度法学家马里评价道：“第51条措词表明它的规定留有许多期待。它混合了对外政策的目标和国际法的因素。毫无疑问，促进国际和平与安全是任何外交政策中值得称道的目标。……‘培养’对国际法的尊重是一个非正式的草拟”。在此并没有使用“遵守”、“服从”等限定性字眼（V.S.Mani，Effectuation of International Law In the Municipal Legal Order：The Law and Practice In India，Asian Yearbook of International Law；Vol.5，1997，P.157）。）当然，也有些国家的宪法根本没有对此作出任何明示或暗示的规定。

　　（三）司法实践。关于国际法与国内法关系的司法实践，亚洲国家有所关注的关键问题是国际法在国内的效力与适用，即国内法律机制如何对待国际法律规范，各国的司法实践涉及如下三个层面：

　　首先是没有国内法规定时国际法的适用问题。此时要解决国际法能否被适用及若能适用其适用方式如何这两个问题。对此，存在截然相反的做法，有的规定不能适用，因为无国内法规则时，可依其原则判案；无原则时可依法的精神进行判断。如科威特宪法第70条所规定的法律模式即是。有的则规定可以直接适用，判例法国家多趋向于此，因为其法官具有较大的自由裁量权和“造法权”。如巴基斯坦在M.A.Qureshi V.The Union of Soviet Socialist Republic一案中，最高法院在无国内法可依情形下，通过考察国际惯例及国家实践与法律学说，适用有限豁免权原则作出了判决。[25]

　　其次是与国内法规范相冲突的国际法的适用问题。一旦国际法规范经国家认可，便具有国内法效力，这是毫无疑问的。分歧在于这种法律效力是否等于法的优先适用。从肯定论出发，就会得出国际法规范优先适用的结论；从否定论出发，则导致国际法规范与国内法冲突时便不能适用的结果。各国实践已采用了两种相向的方法：一是对国际法规范作了个别保留，避免与国内法冲突或不一致的国际法规范在国内适用；二是对国内法规范进行法律解释，使国内法规范与国际法规范保持一致。

　　再次是国际法规范与国内法规范就相同事项作出大体一致的原则规定时适用何者。当国家成为某一条约、公约、协定的当事国时，如何适用该国际法文件，各国做法不一。有的规定可以直接适用，不必非经国内法规范重述不可，有的规定不能直接适用，只有经转化为国内法规范时方可适用。如日本作为《经济、社会、文化权利国际公约》（ICE-SCR）和《关税及贸易总协定》（GATT）的当事国，尽管该公约对日本的法律约束力是不言而喻的，但日本法院在Shiomi案和“KYoto Necktie案中却否认了其直接适用性[26]而只是间接地适用之。

　　（四）总体评价。为了适应国际关系的新发展、在强手林立的国际社会占有一席之地，亚洲国家法律对国际法的开放功能日益加大，并已被有的国家提升到宪法这一根本法高度来加以规范，以使国家与国际社会的关

上一页  [1] [2] [3] [4] [5]  下一页