需要在法院里有代表。美国联邦最高法院从上个世纪初始终有一个犹太人的代表（法官），持续了很长时间，60年代后有黑人代表，80年代开始有妇女代表。这至少表明法院不是像我们设想的那样完全是一个智力性机构，而是一个政治机构，而政治智慧未必就是法学院的学业的好坏。对美国政治最有影响的法律家恰恰不是法律上最优秀的，而都是政治家出身，比如马歇尔、沃伦、塔夫特等。

    强世功：我想其中的关键在于区分理论理性与实践理性。司法裁判面对的不是普遍的一般情况，而是面对具体的案件，要面对具体的人和特殊的事，而且在许多案件中，并不是对错截然的判断，而是公说公有理，婆说婆有理，这就是经常所说的疑难案件.在诉讼中，当两种同样重要的权利发生冲突的时候，就需要均衡、判断、裁量。因此，法官需要具有实践理性和实践智慧，需要敏锐、有洞见，而不是纯粹的书本理论能力。我说过，优秀法官应当是一个历史学家，他能够倾听时代的声音，感受时代的变迁，把握时代的精神，从而推动社会的进步；他同时应当是一个社会学家或经济学家，能够分析社会力量和社会结构的变化，通过社会利益的分配与均衡来维持社会秩序的良性运行。

    如果说议会或者政府中的政治决策是一个公共选择的过程，是通过直接的投票来反映不同社会阶层的利益的话，那么，法院是通过司法判决中的法律推理来表现的。通过司法推理，不同的政治主张、社会理论、意识形态和社会利益进行公开的、理性的辩驳和推论。这种辩论不同于议会或者政府决策中的辩论，后者很大程度上借助于修辞的技术，追求在很有限的时间中打动人心，而司法判决中的辩论很大程度上是建立在一个理性的法律知识的基础之上，比如概念法学的传统或者普通法的传统。

    所以，在政治设置上，尽管法院也是一种政治，但它是一种不同的政治，它更多依赖知识上的精英化。行政是一种上级命令下级，但是，法院上级就不能命令下级，只能通过判决来否决下级。美国联邦最高法院的大法官无论是否受过法律教育，无论具有什么样的政治背景，但是要想成为著名的大法官必须要通过司法判决做出法律知识上的贡献。大法官马歇尔尽管是一个政治家出身，而且在马伯里诉麦迪逊案件中体现出一个法官避免将法院卷入到政治斗争中的明智之举，但是，马歇尔之所以成为著名的大法官，并不是因为这种政治上的明智，而是因为他的一系列判决确立了司法审查、合同自由等法律原则。

    朱苏力：但这种判决也是一种政治力量的运作。比如，一个法官知识很高，但是很孤傲，不能调动其他法官，那他就无法获得判决。因为这时知识上的优势并不一定特别重要，重要的是一个判断，比如是否到了需要废除种族隔离的时机，这种判决是否会获得国会的支持，做出这个判断以后，能否获得其他法官的支持等等，这些考虑就非常重要。而这些东西往往被人们忽略了。

    强世功：的确，一个好的司法判决是因为它适应了社会或者时代的要求，而不仅仅在法律知识上是正确的。在这个意义上，司法判决尤其需要法官的明智与判断。由此，我们可能触及到司法理论中的一个核心问题。

    一方面，司法建立在独特的知识基础上，而且必须以强大的、成熟的法律知识传统为依据，正是基于这种知识的独特性，司法独立才是可能的。也就是说，司法独立实际上是司法运作逻辑的独立，是一种独特的解决问题的方式，比如必须进行辩论、必须遵守程序等等。因此，我们才能将司法诉讼区别于上访、行政命令等这种解决社会问题的方式。如果没有这种独立的、专业化的法律知识和法律制度的话，司法机关即使在制度上是独立的，但是，在司法的运作过程中无法起到司法本身的作用。另一方面，司法过程绝不是一个不食人间烟火的孤立过程，司法过程是一种社会实践，而不是书本上的理论推理。因此，书本上的法律知识必须要符合社会的要求。司法过程中的知识运用要成为社会发展的一部分，甚至司法过程本身就是推动社会进步的重要部分。强调前一个方面往往被称为司法保守主义，强调后者往往被称为司法能动主义。社会的发展实际上往往是在二者之间来回摇摆的。在一个社会稳定的时期，强调司法保守，而在一个社会变化的时期需要强调司法能动。

    对于中国目前的状况而言，的确是两面为难。一方面，由于我们没有强大的法律知识传统，因此，特别需要强调司法的专业化和知识化，强调司法逻辑的独立性，由此为司法独立建构一个成熟的法律知识和法律技术的基础。但是，另一方面，中国的社会处于急剧的变化之中，立法的后滞使得法官必须具有适度的发现甚至创造法律规则的可能性，因此，需要法官对社会的发展作出直接的反映。

朱苏力 强世功

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