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   法律与治理      ★★★ 【字体: 】  
法律与治理
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:27:09   点击数:[]    

仅要谈作为社会治理技术的法制,还要谈作为国家政治生活治理的法治.法律不仅要在法学传统中的法律技术的意义上来理解,也要在政治学意义上的自由主义、民主宪政的意义上来理解。

    法律家知识传统中的法制,与政治尤其是意识形态没什么关系,法律就是一套解决问题的技术,而这样的问题主要是社会问题而不是政治问题。在这个意义上,您的观点可以说代表了近10年来的主流观点,即法律就是法律,是一套解决问题的技术,而不必然与政治结合来。

    朱苏力:从当前法学界来看并不是这样。我只是努力在为更技术化、更治理化的法学奠定理论上的基础。在这个意义上,我作为一个社会思想者和尽可能冷静的旁观者,来反思一些法治可能存在的问题。我不愿意为了法治牺牲像当代秋菊这样渺小的愿望。我觉得法律应当更具丰富性,特别是针对中国这样一个大国,这样复杂的情况。

    强世功:您刚才说的似乎是一个悖论。首先要从法律人的角度来看法律,法律就是规则,要建立专业化的知识和法律共同体。但与此同时,如果从另一个视角来看就会发现,建立法律共同体意味着知识垄断,法盲会更多,这种专业化知识背后又与权力、职业群体的利益联系在一起,同时,法制的进程会牺牲象秋菊这样的人的感受。这是现代法制建设的很大的悖论。

    问题在于法制所带来的问题是在法制的基础上来解决,还是在非法制的基础上来解决?我想您也会主张前者,尽管不无遗憾。我倒觉得,现在问题是还没有这样一个法律共同体。社会的发展和变化很大程度上依靠于技术的积累,技术背后知识的积累以及与之相关的知识群体的积累。如果现代社会没有专业化的法律,没有法律共同体,没有良好的职业群体,那么,良好的法治不可能仅依靠政治变革或者意识形态建立起来。

    朱苏力:也就是说作为普及的知识,经济学已经为所有的企业家、政府官员必须考虑,比如机会成本的问题、收益最大化的问题。而法律家还没有做到这一点,因为法律职业者、政府官员和民众还没有建立起这种法律技术的共识,尤其是法律技术中程序技术的共识。

    但是,我从来不认为法制带来的问题只能以法制来解决。首先,法制带来的问题也许不仅仅是法制的问题,而可能是社会的问题,因此必须眼界更开阔一些。其次,我的怀疑主义甚至会更重一点,有些问题是否一定都能解决?是否存在没有问题的社会?是你的问题还是我的问题?问题对不同的人并不完全一样。对这些人是解决问题的办法,可能会成为另一些人的问题,甚至对昨天的他是解决问题的办法,但对今天的他就是该解决的问题了。例如,乡镇企业是解决农民贫困的办法之一,但对他们的下一代可能就会出现污染问题。我不设想有彻底解决所有问题的一天,我们也许首先应解决我们面临的问题。

    立法与司法

    强世功:后现代对现代性问题的反思有可能使我们找到解决现代性弊病的渠道。我们在迈向法治的过程中,应当关注法律现代性本身所带来的问题。

    就中国的经验来看,20世纪70年代末期我们提出社会主义法制的概念,由此导致了大规模的立法,中国法制进入了一个立法时代,大家对法治的印象就是什么东西都要立法,要有规则。于是,法律在人们心目中的印象就是规定你可以做什么,不可以做什么。90年代中后期开始提出司法公正,推进司法改革。中国的法制进程可以说进入了司法时代,人们对法律的理解开始从规则转向了审判。这个转向实际上意味着将法律理解为规则本身的局限性,因为规则可能是无效的规则,也可能是不合理的规则。司法公正不仅要求法律规则在实践中是有效的,同时也必须是公正合理的。

    因此,这20多年来法治的进程不仅是制度上的逐步推进,而且也是法律观念上的不断更新,对法律想象的不断更新。其实,社会事实就是建立在想象之上的,当人们的想象发生了变化,社会事实也就会发生变化。我们今天经常谈到西方的经验,谈到历史的教训,其实真正的西方是什么或者真正的历史事实是什么不重要,重要的是人们如何谈论这些东西,人们是如何想象西方和历史的。这种想象构成了我们今天真实社会生活的一部分。因此,法律是什么实际上依赖于法学家对法律本身的想象。

    当我们围绕立法活动来想象法律的时候,法律就是一种命令,就是一种体现国家意志的工具,就是一种治理社会的工具。这时,有法可依、有法必依、执法必严、违法必究就自然成了法制的原则。当我们围绕司法活动来想象法律的时候,法律就是一种公正的判断,甚至是超越国家权力的公平裁判,它是实现社会正义的渠道。在这种意义上,法制的原则就成了要求司法公正、要求程序正义等等。

    朱苏力:我觉得下一个问题可能还是要回到政府的规制,这次回去不是一般的立法,而实际上是执法,是另一部分执法。我们说司法是正义的最后一道门槛,但是为什么别的都不行了,让最后一道门承担那么重的社会责任?在法治社会中,绝大多数纠纷并不是到法院解决的,法院是确立规则,而真正的执行是在政府部门。司法诉讼要是这样膨胀下去,司法部门会被压垮。在一个比较理想的制度下,绝大部分法律的执行应该是在政府部门,绝大多数纠纷则会由社会的各种机制依据相对统一的规则来解决。

    从经济体制改革、政府职能改革以来,中国就已经在解决这样的问题,即纠纷如何在行政部门解决,而不是都推到法院去。比如警察罚款、许可证、执照等问题,这些问题很可能将来不进入法院,而是在政府部门解决。

    也许有人会说,这样会不会强化政府而损害司法?其实,在一定意义上,把法院作为纠纷解决部门实际是把法院当作政府,这就表明法院还没有真正定位。将来法院的进一步定位就是要把法院作为规则的确认和调整的部门,把政府更多地作为纠纷解决部门。这就需要除了大量的严格执法的官员以外,政府内部重新调整战略,如许可制度等都会有重大变化,而且会更多受到社会科学如经济学、政策科学等影响。要考虑效率问题,把纠纷逐步分流,使实际流向法院的案件少。

    法院和法学界乃至整个社会都必须更清楚地意识到,通过提高诉讼成本,把大量案件转移到行政部门解决,不仅有利于公正,而且有利于效率。不能把过于沉重的负担压到法院,否则法院承受不起,而且必然会腐败,因为当法院变成了一个主要的纠纷解决部门,与其他政府部门差别不大时,寻租的可能性就增大。

    此外,其他社会机制也应当同时发挥作用,在一些小的纠纷或不涉及基本权利或重大利益的纠纷上,人们通过其他的机制,包括相互妥协、信用、日常生活的合作与不合作等,可以获得一种秩序。现在不少人讲为权利而斗争,这当然重要,但是如果把这种口号意识形态化,一丁点儿事也要对簿公堂,实际上就可能是另一种方式的斗争哲学.

    强世功:这种从规制的国家向非规制的国家转化的过程,在西方是一个相当长的过程。在中国,由于是一个压缩的现代化,西方几百年中完成的建设我们必须在几十年内完成,西方在不同的历史时期中经历的东西我们必须在同一个历史时期中完成。比如,西方人权的发展经历了18世纪的经济权利、19世纪的政治权利和20世纪的社会文化权利的缓慢演进,而这些不同的权利类型以及这些不同的权利类型所需要的政治、经济、社会文化条件对当下的中国同时提出了要求。

    正因为如此,中国的社会转型不可能在一个有序的过程中进行,而总是在同时进行。一方面我们在放松政府管制,另一方面我们又在加强管制。问题的关键在于哪些管制应当放松,那些管制应当加强,我们似乎不很清楚。因此,政府对于社会问题总是处于一个应急的状态中,今天基层工作出现了问题就加强基层的组织建设和民主建设,明天财政税收出了问题就加强打击走私和偷税漏税的

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