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法律与治理 | |||||
收集整理:佚名 来源:本站整理 时间:2009-02-04 13:27:09 点击数:[] ![]() |
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是否存在没有问题的社会?是你的问题还是我的问题?问题对不同的人并不完全一样。对这些人是解决问题的办法,可能会成为另一些人的问题,甚至对昨天的他是解决问题的办法,但对今天的他就是该解决的问题了。例如,乡镇企业是解决农民贫困的办法之一,但对他们的下一代可能就会出现污染问题。我不设想有彻底解决所有问题的一天,我们也许首先应解决我们面临的问题。 立法与司法 强世功:后现代对现代性问题的反思有可能使我们找到解决现代性弊病的渠道。我们在迈向法治的过程中,应当关注法律现代性本身所带来的问题。 就中国的经验来看,20世纪70年代末期我们提出社会主义法制的概念,由此导致了大规模的立法,中国法制进入了一个立法时代,大家对法治的印象就是什么东西都要立法,要有规则。于是,法律在人们心目中的印象就是规定你可以做什么,不可以做什么。90年代中后期开始提出司法公正,推进司法改革。中国的法制进程可以说进入了司法时代,人们对法律的理解开始从规则转向了审判。这个转向实际上意味着将法律理解为规则本身的局限性,因为规则可能是无效的规则,也可能是不合理的规则。司法公正不仅要求法律规则在实践中是有效的,同时也必须是公正合理的。 因此,这20多年来法治的进程不仅是制度上的逐步推进,而且也是法律观念上的不断更新,对法律想象的不断更新。其实,社会事实就是建立在想象之上的,当人们的想象发生了变化,社会事实也就会发生变化。我们今天经常谈到西方的经验,谈到历史的教训,其实真正的西方是什么或者真正的历史事实是什么不重要,重要的是人们如何谈论这些东西,人们是如何想象西方和历史的。这种想象构成了我们今天真实社会生活的一部分。因此,法律是什么实际上依赖于法学家对法律本身的想象。 当我们围绕立法活动来想象法律的时候,法律就是一种命令,就是一种体现国家意志的工具,就是一种治理社会的工具。这时,有法可依、有法必依、执法必严、违法必究就自然成了法制的原则。当我们围绕司法活动来想象法律的时候,法律就是一种公正的判断,甚至是超越国家权力的公平裁判,它是实现社会正义的渠道。在这种意义上,法制的原则就成了要求司法公正、要求程序正义等等。 朱苏力:我觉得下一个问题可能还是要回到政府的规制,这次回去不是一般的立法,而实际上是执法,是另一部分执法。我们说司法是正义的最后一道门槛,但是为什么别的都不行了,让最后一道门承担那么重的社会责任?在法治社会中,绝大多数纠纷并不是到法院解决的,法院是确立规则,而真正的执行是在政府部门。司法诉讼要是这样膨胀下去,司法部门会被压垮。在一个比较理想的制度下,绝大部分法律的执行应该是在政府部门,绝大多数纠纷则会由社会的各种机制依据相对统一的规则来解决。 从经济体制改革、政府职能改革以来,中国就已经在解决这样的问题,即纠纷如何在行政部门解决,而不是都推到法院去。比如警察罚款、许可证、执照等问题,这些问题很可能将来不进入法院,而是在政府部门解决。 也许有人会说,这样会不会强化政府而损害司法?其实,在一定意义上,把法院作为纠纷解决部门实际是把法院当作政府,这就表明法院还没有真正定位。将来法院的进一步定位就是要把法院作为规则的确认和调整的部门,把政府更多地作为纠纷解决部门。这就需要除了大量的严格执法的官员以外,政府内部重新调整战略,如许可制度等都会有重大变化,而且会更多受到社会科学如经济学、政策科学等影响。要考虑效率问题,把纠纷逐步分流,使实际流向法院的案件少。 法院和法学界乃至整个社会都必须更清楚地意识到,通过提高诉讼成本,把大量案件转移到行政部门解决,不仅有利于公正,而且有利于效率。不能把过于沉重的负担压到法院,否则法院承受不起,而且必然会腐败,因为当法院变成了一个主要的纠纷解决部门,与其他政府部门差别不大时,寻租的可能性就增大。 此外,其他社会机制也应当同时发挥作用,在一些小的纠纷或不涉及基本权利或重大利益的纠纷上,人们通过其他的机制,包括相互妥协、信用、日常生活的合作与不合作等,可以获得一种秩序。现在不少人讲为权利而斗争,这当然重要,但是如果把这种口号意识形态化,一丁点儿事也要对簿公堂,实际上就可能是另一种方式的斗争哲学. 强世功:这种从规制的国家向非规制的国家转化的过程,在西方是一个相当长的过程。在中国,由于是一个压缩的现代化,西方几百年中完成的建设我们必须在几十年内完成,西方在不同的历史时期中经历的东西我们必须在同一个历史时期中完成。比如,西方人权的发展经历了18世纪的经济权利、19世纪的政治权利和20世纪的社会文化权利的缓慢演进,而这些不同的权利类型以及这些不同的权利类型所需要的政治、经济、社会文化条件对当下的中国同时提出了要求。 正因为如此,中国的社会转型不可能在一个有序的过程中进行,而总是在同时进行。一方面我们在放松政府管制,另一方面我们又在加强管制。问题的关键在于哪些管制应当放松,那些管制应当加强,我们似乎不很清楚。因此,政府对于社会问题总是处于一个应急的状态中,今天基层工作出现了问题就加强基层的组织建设和民主建设,明天财政税收出了问题就加强打击走私和偷税漏税的力度,后天市场秩序出现问题就加强工商管理部门的工作。其实,在这一点上,西方有些成熟的经验可以借鉴,尤其是在放松国家管制的同时,应当加强社会组织自身的能力,充分依赖市民社会管理自身的能力。在这个过程中,要处理几个关系问题,比如如何处理政府与市场的关系、政府与社会的关系、社会与法律的关系等等。 在处理这些问题的过程中,要逐步确立法律在社会中的地位。原来法律是政治暴力的工具,后来提出为经济建设保驾护航,现在又强调司法公正,这些都反映了不断的寻找法律的位置。从立法的角度来讲,原来立法针对的是老百姓,现在回过头来讲到规制问题,就不仅要为社会立法,还要为政府建立规则。由此通过法律划定国家、市场、社会之间彼此的界限,通过宪政这样的程序性建设为三者的互动提供支撑性基础和规则。 我同意您对法院的看法,法院应当成为确认规则的机构,而不是纠纷解决的机构。但是,我认为要区分高级法院和基层法院,前者作为规则确认机构,后者作为纠纷解决机构。我的一个比较激进的方案是:建立中央法院和地方法院两套体系来区分这两种功能。让地方法院承担起社会治理的功能,让中央法院担负起维护法律规则的功能。我们可以将最高法院、高级法院和中级法院变为中央法院,将基层法院变为地方法院。这样更主要的是可以解决司法的地方保护主义。 目前,在新一轮的改革中,正是要处理上述几种关系。在这个过程中,知识分子在提供知识和制度设想的可能性上很重要,即在复杂的关系中提供什么样的可能性,在政府、社会之间建立比较恰当的关系。 朱苏力:其实,我们一直在借鉴外国,但是外国并不是铁板一块,也是多种多样。因此,究竟借鉴什么,这就不是一个提倡不提倡的问题,而是要具体地借鉴。这就有一个判断问题。判断不可能通过借鉴完成,而必须具体细致地研究问题。因此,问题又回来了,要梳理问题,研究现实,需要社会科学知识,而不是价值判断,至少不仅仅是价值判断。比方说,社会自治的问题。仅仅说政府放松规制让社会自治,从长期看无疑是对的,但是在短期可能出问题。广州潮汕地区,政府不管市场,假货到处都是,结果商店甚至打出本店没有潮汕货,外资撤出,结果政府不得不进来干预。又比如公民权利保护的问题,如果政府不保护或没有能力保护, 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 下一页 Tags: |
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