那么许多人就不是公民，而是社区成员，他享有的权利就不是公民权利，而是随社区而变化的权利，甚至有时就是没有权利。

    因此，不能把社会本身神话，也必须具体分析。美国内战、战后修正案以及20世纪60年代的民权运动在一定意义上就是要消除社会对人的公民权利的限制和剥夺，要建立一个更强大的保证自由、正当程序的联邦政府，就是要建立一个统一市场和政治框架的国家。中国现在也有这个问题。因此，不是笼统地讲减少规制，其实法治的一个维度就是增加规制，但必须是清醒的，必须基于具体的分析，一旦当成运动来搞，就会出问题

    我不赞同建立两套法院体系，尽管我曾经看到这个问题，从这个角度思考过。因为当我们看到两套体系之好处时，也必须看到其坏处以及成本。两套法院，机构增加、人员增加，而且在目前的条件下，很难保证增加的人员都严格守法，国家和地方财政上能否支持，司法是否会进一步行政化等等。而且更重要的是会出现两套规则体系，也就是两套法律，会发生冲突法的问题，更多的程序法问题，律师的知识也都要整个发生变化。这甚至不是一个成本问题，而是民众的预期问题，法律依赖问题，还有防止腐败的问题，因为两套体系有法律衔接问题，给人更多腐败可能。应当看到，规则统一化是大趋势，欧盟比较典型，还有北美经济区。其实最重要的就是规则体系逐步统一。如果我们仅仅看到两套法院体系的好处，有可能出问题。没有相当把握，社会不应当轻易进行大规模的试验。但是，这个思路不错。我以为应当在司法系统内部进一步分工。

    审慎、知识与司法独立

    强世功：对于西方的理论，我们不仅要在理论的意义上来考察，也要在制度的意义上来考察，比如司法独立。如果仅仅从思想史来考察，之所以实行司法独立是因为司法是一种理性的判断，是一个最不危险的部门，司法独立是通过分权来制约王权的重要机制，这些说法都是我们耳熟能详的。但是从制度来考察，司法独立实际是在绝对主义国家兴起的时候，是加强中央集权的重要手段。

    如果我们考察今天司法公正、司法独立，除了司法腐败的原因，很大程度上是改革开放以来，中央的权威或者国家能力不断削弱，尤其是地方保护主义妨碍了经济的发展和社会秩序的稳定。现在，我们都知道法院体系越来越变成地方政府的一部分，地方法院成了地方的法院.只有实行司法独立，才能摆脱地方政府的干扰，使得司法的力量成为执行法律的力量。如果我们不进行社会史的考察，就看不清某些制度的真实变迁。

    我认为，应当将司法独立放在中央与地方的关系框架中来思考。改革开放以来，实际上是中央放权让利，在这个过程中，中央的权威和能力越来越受到地方的制约，尤其国有企业面临困难的时候，中央就出现了财政困难，由此导致司法机关甚至军队为解决吃饭问题卷入到经济领域中去，或者更加依赖于地方财政的支持，由此产生了种种问题。因此，如果要树立中央的权威，中央就必须有必要的汲取财政的能力，其实税制的改革和金融体制的改革很大程度上就是为了这个目的。现在，司法改革不仅应当以司法公正为目标，而且应当以强化中央的权威为目标。在现代化进程中，没有中央的权威是不可能完成的。

    朱苏力：现在越来越可以看出，司法是一个独立的确认、执行普遍规则的部门，它既脱离不了立法部门，也脱离不了行政部门。立法部门确立规则，行政部门执行规则。当然我不是说三权分立学说是错误的，但我们至少应知道，法院的最主要的职能是在个案中判断执行哪一个普遍规则；在普遍规则与特殊规则发生冲突时，在绝大部分情况下，应当重申并坚持普遍的规则，而非特殊的规则。如果起不到这个作用，司法独立就没有意义。因为我们不能想象独立的法院就一定比独立的政府更清廉，而且即使清廉公正，这个法院或法官也只是一个清官，是政务官，而不是现代意义上的法官。

    强世功：我们在理解三权分立时，即使从观念史意义上讲，还漏掉了重要的共和传统。共和传统的一个重要前提是承认社会由不同阶层所构成，不同的社会阶层不仅代表了不同的生活方式，也代表了不同的品德或德性。一个稳定的社会或者良好的政体不是一个阶层对其他的阶层的统治，而是混合政体，不同的阶层、不同的德性都要体现在政治生活之中。

    所谓的三权分立不仅是根据社会功能对权力的划分，而且是根据不同的德性进行的划分。比如，立法代表了大众的流行意见，这些意见是易变的，所以才有所谓媚俗的说法；行政代表了权威，代表了追求荣耀；而司法代表了均衡权利冲突中的一种审慎。所以，政治家的德性与法官的德性是不同的。这种共和的思想不仅体现在政治权力结构的安排上，而且体现在司法实践中。比如，陪审团与法官的区分，就是要让法官代表专业化的知识和真理，而让陪审团代表普通人的健全的常识和理智。

    朱苏力：许多人认为要让最优秀的法学院学生当法官。而波斯纳就说过，不应当让最优秀的法学院学生当法官，因为最优秀的学生常常都有些怪癖（比如知识上的怪癖），因此距离普通人的生活远一些，更可能做出不合情理的判断。美国在70年代任命Ｂｌａｃｋｍａｎ法官时，曾经提名过两名法官，其中一个在法学院的成绩较差，水平一般，因此许多人反对他，说他很笨。一个参议员替他辩护说：是，他是很笨，但是美国也有很多很笨的人需要在法院里有代表。美国联邦最高法院从上个世纪初始终有一个犹太人的代表（法官），持续了很长时间，60年代后有黑人代表，80年代开始有妇女代表。这至少表明法院不是像我们设想的那样完全是一个智力性机构，而是一个政治机构，而政治智慧未必就是法学院的学业的好坏。对美国政治最有影响的法律家恰恰不是法律上最优秀的，而都是政治家出身，比如马歇尔、沃伦、塔夫特等。

    强世功：我想其中的关键在于区分理论理性与实践理性。司法裁判面对的不是普遍的一般情况，而是面对具体的案件，要面对具体的人和特殊的事，而且在许多案件中，并不是对错截然的判断，而是公说公有理，婆说婆有理，这就是经常所说的疑难案件.在诉讼中，当两种同样重要的权利发生冲突的时候，就需要均衡、判断、裁量。因此，法官需要具有实践理性和实践智慧，需要敏锐、有洞见，而不是纯粹的书本理论能力。我说过，优秀法官应当是一个历史学家，他能够倾听时代的声音，感受时代的变迁，把握时代的精神，从而推动社会的进步；他同时应当是一个社会学家或经济学家，能够分析社会力量和社会结构的变化，通过社会利益的分配与均衡来维持社会秩序的良性运行。

    如果说议会或者政府中的政治决策是一个公共选择的过程，是通过直接的投票来反映不同社会阶层的利益的话，那么，法院是通过司法判决中的法律推理来表现的。通过司法推理，不同的政治主张、社会理论、意识形态和社会利益进行公开的、理性的辩驳和推论。这种辩论不同于议会或者政府决策中的辩论，后者很大程度上借助于修辞的技术，追求在很有限的时间中打动人心，而司法判决中的辩论很大程度上是建立在一个理性的法律知识的基础之上，比如概念法学的传统或者普通法的传统。

    所以，在政治设置上，尽管法院也是一种政治，但它是一种不同的政治，它更多依赖知识上的精英化。行政是一种上级命令下级，但是，法院上级就不能命令下级，只能通过判决来否决下级。美国联邦最高法院的大法官无论是否受过法律教育，无论具有什么样的政治背景，但是要想成为著名的大法官必须要通过司法判决做出法律知识上的贡献。大法官马歇尔尽管是一个政治家出身，而且在马伯里诉麦迪逊案件中体现出一个法官避免将法院卷入到政治斗争中的明智之举，但是，马歇尔之所以成为著名

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