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　　一、目前学界对清末“礼法之争”的研究与定性

　　鸦片战争以来，与世界已有相当隔膜的中国社会揭开了旨在“自强”的近代变革的序幕，经历了两次鸦片战争及英法联军入侵的打击，清廷终于从本能的反应转到主动自觉的回应，中国社会的近代化在内外交困的形势下启动了。

　　1902年至1911年，清政府最高封建统治集团，在厉行“新政”和“仿行宪政”的招牌下，进行了一次在此次政治变革中居重要地位的修律活动。在修律的过程中，爆发了一场以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”和以沈家本、杨度为代表的法理派， 就《刑事民事诉讼法》，特别是《大清新刑律》的立法指导思想，实质上也是清末整个修律的指导思想的一次大争论，这次大争论在近代法律史上被称为“礼法之争”。

　　“礼法之争”中双方争论的核心在于：鉴于当时中国的国情，应以资产阶级法律的原理原则为主要指导思想，还是应以封建礼教为主要指导思想制定新法。正如当时的《法政浅说报》所说的那样？quot；新刑律为采取世界最新之学理，与我国旧律统系及所持主义不同，故为我国“礼教派”所反对。“

　　礼法之争，随新律体系的形成经历了以下的一个发展过程：（一）审议《大清刑事民事诉讼法》。光绪三十二年（ 1906年）修订法律大臣沈家本、伍廷芳“模范列强”，制订了中国法律史上的第一个单行诉讼法规-《刑事民事诉讼法》，废弃封建的苛法滥刑，礼教与法律相分离，采用资产阶级的律师制度和陪审制度。这个诉讼法遭到以湖广总督张之洞为首的“礼教派”的反对。张之洞于光绪三十三年（1906年）上《复议新编刑事民事诉讼法折》大肆攻击，全盘否定这个法典。清廷循张之洞之议，宣告废除尚未公布的《刑事民事诉讼法》。（二）签注《大清新刑律草案》。光绪三十三年八月和十二月，沈家本先后奏上《大清新刑律草案》和该草案的案语，清政府交由各部院及督抚签注意见。《大清新刑律草案》更加充分地体现了法律与礼教相分离的精神，如量刑定罪不依“服制”，废除旧律中“犯罪存留养亲”的规定，故杀子孙无减轻，妻妾殴夫无加重，“无夫奸”不论罪。张之洞对《大清新刑律草案》进行了逐条签注，攻击《草案》法律与礼教分离，违背三纲不合国情，各省疆吏随声附和。法理派最后向“礼教派”妥协，《大清新刑律》除作部分改动外，还附上了集中体现礼教精神的《暂行章程》五条。（三）审订、复核《修正刑律草案》。宣统二年七、八月，“修正法律草案”交由宪政编察馆覆核。宪政编察馆参议劳乃宣再次发起攻击，要求将“旧律有关伦纪礼教各条”统统直接“修入新律正文”，“礼教派”群起响应，法理派也进行了反击。

　　双方争论的焦点最后集中于“无夫奸”和“子孙违反教令”是否为罪的问题上，双方各执己见，相持不下。最后，清政府勉强公布了新刑律及暂行章程，但又附上“俟明年资政院开会，仍可提议修正，具奏请旨”。随后，沈家本也因“礼教派”的弹劾而辞去修订法律大臣和资政院副总裁的职务，标志着“礼教派”在这场争论中取得了胜利。在这次在中国法制史上占有重要地位的修律活动中，“礼教派”与法理派的争论贯穿始终，成为这次修律活动的一大特色，因而对两派及其思想的研究和探讨历来为学者们所瞩目。到目前为止，对“礼法之争”进行研究的主要观点有：

　　1、对法理派的主张持肯定态度，同时也暗示“礼教派”是清末修律和社会发展的障碍。有些学者认为这场法制变革运动是一场了不起的改革，并认为沈家本是伟大的改革家，中国近代法制之父。至于“礼教派”与法理派的大论战，虽以双方妥协的结果而告终，但也毕竟使中国大大迈进了一步。

　　2、对“礼法之争”进行理性的分析，认为法理派有缺少“民族自我意识”的“先天缺憾”，而“礼教派”对新法的反对，“可算是民族自我意识或民族自觉的表现。”有些学者认为陈序经等人的“全盘西化”主张“正是丧失了独立自主性或反自我性之模写”，这实际也是对法理派的一种评价；但同时认为“礼教派”的认识中“包藏着不自觉或反自觉的成分”，他们代表的是当时社会上的守旧和复古势力，他们充其量只是“站在农业社会立场的呼声”，而无视当时已有民族工商业的事实。这种保守观念，无疑是落后于时代了。

　　3、 认为两派的激烈斗争实质上是围绕“是刑以弼教还是变法自强”这一中心展开的。清朝修律的主观动因“完全是迫于当时形势而企图缓和国际国内的矛盾，借以维持其封建专制主义法律的皮毛，完全没有涉及到封建法律的根本问题。”还认为，两派之争最后以“法治派”的退让妥协告终亦非偶然，这与他们把“仁学体？quot；作为思想武器，从而在理论上存在着致命弱点有关，同时也是政治、地位的束缚造成的。

　　4、认为法理派与“礼教派”斗争的中心问题，主要是“以礼治天下”还是“以法治国”；是法律与礼教结合还是法律与礼教分离。“礼法之争”是中国近代法律史上最大的一次法理派与“礼教派”的斗争。法理派所订的法律，虽遭“礼教派”大肆攻击、污蔑，但这些法律基本上采用了资本主义法律原则，并逐渐代替了封建的法律原则。从此以后，法律与礼教分离，资本主义的立法原则在中国法律的制定中占了统治地位。

　　二、“礼教派”的法理念

　　“礼教派”与法理派的争论和斗争贯穿清末修律活动的始终，双方著书立说，各抒己见，互不相让，其各自的言行在中国法律演变的历史长河中留下了深远的影响。以沈家本、杨度为代表的法理派主张法律西化，礼教、伦理与国家法律相互分离，坚持引进西方资本主义的一些法律原则。过去，人们对法理派思想的研究颇多，著述也丰，相比之下，对“礼教派”思想的认识则重视不够，已有论述也是贬多褒少，难免偏颇。

　　所谓“礼教派”指的是维护礼教纲常的传统势力，主张修律应以新的形式包容旧的形式，保留旧律中义关伦理纲常的内容，坚持礼教、风俗、道德与法律不可分离，其主张属于封建法律思想，维护的是宗法家族制度。“礼教派”的代表人物主要有张之洞和劳乃宣等。

　　张之洞，（1837-1909）清末洋务派首领，字孝达，号香涛，直隶南皮人（今属河北）。同治进士，历任翰林院侍讲学士、内阁学士、山西巡抚、两广总督、湖广总督等职。1898年发表《劝学篇》，提倡“中学为体，西学为用”，以维护封建伦理纲常，反对戊戌变法。1907年，调任军机大臣，掌管学部。

　　劳乃宣（1843-1921）清朝遗老，字季瑄号玉初，浙江桐乡人，进士出身，曾任宪政编查馆参议，政务处提调，钦选资政院硕学通儒议员。在修律中是“礼教派”仅次于张之洞的领袖。他坚持以“家族主？为修律的指导方针，并提出一套理论，撰有《桐乡劳先生遗稿》。

　　以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”固然是一种传统的守旧势力，维护封建礼教和君主政体，但他们在修律中提出的许多思想并非一无是处，其中有些认识是值得我们加以重视并引以为鉴的。

　　1、 对西法的认识

　　作为洋务派的代表人物，张之洞是主张学习西方法律的，这从他在洋务运动时期提出？quot；中学为体，西学为用“学说可以得到证明。他与刘坤一合上的《采用西法十一条折》就此提出了具体的措施，并指出了采用西法的理由：西方列强的政体学术，经历了数百年的研究、数千人的修改，确系精良；且能相互仿效，故成效显著；学习西法可以使中国由弱变强。另外，张之洞还主张法分民刑、改良监狱等，因此，聘用日本法学博士当顾问，必须两人：”一专精民法，一专精刑法“； 改良监狱，在他看来，也是采用西法的必然措施。但是学习和采用西法要有前提，即”中学为体“，中法的根本原则不能动；”西学为用“

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