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　　一、法律论证的目标和功能

　　法律者们当论证。作为法官，根据各程序法的明确规定，他们负有义务论证他们的裁判（例如刑事诉讼法第267条、民事诉讼法第313条）。只有当裁判依据合理的论证（联邦宪法法院裁判34，269，287），他们才满足了这项证立义务。为了在法院为其委托人活动获得有利的判决，作为刑事辩护人或民事诉讼当事方代理人的法律者必须进行论证。而在与委托人的没有能力付款的合同对方的律师谈判时，他们必须设法向对方证明其所主张的要求的合理性。

　　进行论证的人，必须使人信服。只要涉及获得什么东西，也就是在上面的例子中，从合同对方获得某种有争议的给付，或者从法院获得某种确定的判决，可以考虑的还有其他的、也许甚至是有效的手段——威胁、承诺、贿赂。这些手段也间或被法律者使用，但它们不是法律手段。法律者的武器是论证，作为法律者，他必须设法使其他人信服。

　　与这种信念直接相关的问题是：法律者想要使他的论证对手信服什么？很明显，这不（仅）是出于自身的利益所请求的“给付”（宣判被告无罪、判决对方当事人败诉、清偿债务）。法律论证并不是指向、 无论如何不是直接指向当事人的利益，而是指向权利和义务。这就使答案清楚了：法律者想要使他的对话方确信，某种法律评价或者某一案件的裁判是正确的。以法院裁判为例：法院应该被说服请求它做出的判决是正确的判决。

　　这个答案是合适的，但并不充分。因为立刻就产生了新的疑问，人们当如何理解某种法律评价或某一案件的裁判的“正确性”呢？ 当一个裁判，如同在布莱希特的“因果白垩圈”剧中阿斯达克法官对抚养权所作的判决一样，*对当事人和/或社会有最好的结果，它就是正确的吗？[1]当它与超实证的正义一致时，它是正确的吗？或者当它符合此时此地有效的实证法，它就是正确的吗？

　　对这个问题不能笼统地作答。因为决定裁判正确性的尺度，由当时的法观念所确定。如果从取向天主教神学的自然法体系出发，法的正确性要求之关键基点在上帝的意志。在世俗的自然法体系中，引导裁判的规则的正当性或合理性标准承担着这一功能，而在判例法中，决定性的是裁判与由判决所建立的规则相一致。毕竟在下面将作为讨论基础的法典化体系中，正如它今天在欧陆法秩序中占主导地位而且也在英－美地区法秩序中逐渐起着决定作用，“正确的”法律裁判的标准是与制定的（实证的）法律规则相一致。

　　二、法律论证的结构

　　1.法律适用与事实确定

　　通常，制定法有一个条件性结构：当事实构成得以满足时，则一个确定的法律结果应被确认或认定。因此，某一具体案件法律裁判的正确性，不仅以有关规范的具体应用为前提，而且并首先与合适地查明和确定相关事实为前提。与此相应，裁判的论证也包括去阐明法官如何获得确信，去阐明关键的事实恰恰是这样而不是那样发生的。[2]尽管法律规则也特别适用于判决证立这一部分（所以法院对事实确定的确信不能依据证据评价所禁止的情况），但它并不算法律论证理论的核心领域。[3]处在中心地位的是证明对案件所进行的法律评价。

　　2.规则取向

　　这一证立的基本结构首先生发于合理证立的诸条件，它们作为一定（自然法或实证法，先例或制定法取向的）法系统中裁判的前提。只有当一个裁判能够回溯到一条规则，据此，所有这类案件都应以同样的方式被裁断，一个裁判才被合理论证了。一般化的重要条件来自理性证立概念本身。因为规范领域的理由，正如经验领域的原因，不能局限于个案。只有当一个确定的活性物在其他情况下也能导致相应的疾病，它才是一种疾病的原因。同样，只有当所有其他的凶手在杀害熟睡的被害人的情况下因为谋杀而被判刑时，杀害某个熟睡的被害人才是因为恶意实施谋杀而对某个被告判刑的理由。反过来说：在自然科学领域里有那么少的个别事件逃避了自然法则（奇迹），在法的领域内就有那么少规范奇迹，也就是那些正确的解决办法与一般规则和正确性标准相抵触的情况少之又少。仅仅在一般形式中，也就是塑造了例外规则中，才存在着例外。

　　对理由（证明）进行一般化这个重要特点，并不局限于法律领域。它以相同的方式适合于合理的道德论证，[4]并且如同在其他模式，例如图尔敏－图式[5]中，同样能在法律三段论[6]的论证模式中找到。

　　3.制定法和教义学的规则

　　与此相反，追问规则的起源构成了一个问题，它不仅在总体上对法（与道德相比），而且以特别的方式对每一单个的法律体系提出。在法典化法秩序中，以制定法形式确定的法律规范有优先的意义。然而，为正确地证立法律裁判而必需的法律规则，并不等同于制定法规范。因为一方面制定法不仅规定了法律规则，而且还有法律原则，后者才必须被浓缩为可适用的规则。[7]另一方面，以规则形式颁布的制定法，以便仅仅靠它们使具体裁判的实质证立成为可能，在大多数情况中，非常不确定。例如当刑法典第211条将“恶意的”杀人作为谋杀来制裁时，那么，在制定法中没有回答的例如是，杀害熟睡或无意识的人——总是或在一定条件下——是否应该评价为恶意杀害。因此必须建构另外的不同规则，提供这些规则是（由法学和法律实践所追求的）法律教义学的任务。另外，确定这个规则必须理所当然地被论证。所以，人们可以将判决的证立（证成）区分为两层结构：一方面是通过（制定法和教义学）规则的裁判论证（内部证成），另一方面是规则证立（外部证成）。[8]

　　4.裁判的规则取向之界限

　　借助制定法或教义学的规则进行裁判证立（内部论证）很多情况下是不难的。如果人们接受“恶意”是指杀死熟睡的被害人的规则，那么对砸死熟睡中妻子的被告A判以谋杀是理所当然的。除了合理重构这种推论关系[9]的任务外，产生困难的疑问是，是否可在所有的案件中建构一个规则，从中合乎逻辑地得出对事实的裁决。这个疑问有着显著的实践意义，因为它决定着统一裁判可能性的界限。立法者试图通过使上诉法院，当它想要偏离另一个上诉法院作为裁判基础的教义学规则时，负有查阅联邦最高法院及其大审判庭的裁判的义务，以确保裁判的一致性（德国法院组织法第121条第2款、第132条第2款）。只要裁判能够回溯到普遍的规则上，它所追求的裁判统一性的目标才能得到保障。但这也不一直能实现。[10]所以，格罗兹的画“带防毒面具的十字架上的耶稣”，是否为刑法典第166条事实构成意义上的宗教表白式的侮辱，这个问题不能通过回溯到一个普遍的判决规则来做出回答。这种情况下，即用上诉法院的说明，它涉及到“个案问题”，“个案问题”不能根据一般规则来审查。但这是例外情况。在一般情况中，判决能够借助一个规则而做出，这一规则当然不能常常单从制定法中推出，而是由法院考虑到教义学规则而建构出来，教义学规则由法律实践与法学所拟定。

　　三、法律论证的标准

　　1.权威论证和实质论证

　　外部论证，对作为基础的法律规则的证立，明显地遇到了较大的问题。为了证成教义学规则，人们能否诉诸什么样的论证的问题，与法律渊源理论有紧密的关联。如果人们只把制定法视为法律渊源，那么，所有的法律裁判规则（也包括教义学规则）必须能够追溯到制定法上。法律裁判规则只能经由对制定法的“解释”之路获得。相反，如果人们接受法官可能续造法，[11]并因此承认法官法至少为次要法律渊源，那么这就为论证开辟了相当大的自由空间。在这种情况下，一个规则能够仅仅以其实质正确性的论证而被证成；并不是立法者的权限，而是法官的权限提供了它的制度合法性。

　　这一考虑使人们注意到了法律论证理论中的核心区别：一边是权

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