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法律论证理论大要
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:25:32   点击数:[]    

:法学研究改变着其科学活动的对象。一本禽鸟学的教科书并不触动鸟类的世界;而一本刑法教科书改变着刑法。[19]

  4.作为规整理念的唯一正确的裁判

  当不仅是某个法律观点,而是多数法律观点经常能合乎方法被证立并在这个意义上是“正确的”,这并不意味着,法律者,作为要回答法律问题的法官或鉴定人,可以满足于确定不同的答案同样是正确的或至少有一定的合理性。作为法官或鉴定人他必须支持一种观点,他必须在此追求可以最好地证立的(在这个意义上是唯一正确的)裁判。这就是说,唯一正确的裁判这一模式作为必不可少的规整理念,在法律实践的广大领域发挥着作用。从法官的内在视角出发,只可能存在一个正确的裁判;而从法哲学的外在视角出发,它涉及的却是一个与实际对立的假设。

  五、法律论证理论的种类

  1.划分标准

  在“法律论证”的对象域敞开着不同的科学处理的视角。有一个雄心勃勃的法律论证理论的设想,试图去建立理性法律论证的规则和标准:为论证实践预定有约束的方针这一目标,标明了它是一种规范性(规定性)法律论证理论的模式。其他的研究则局限于,通过对法律文本的系统分析来重构在法律实践中实际遵循的规则;人们可以将此称为法律论证理论领域中的分析-重构立场。最后,人们还能考虑到合理性缺陷、理想化和修辞学因素来对之探究;这属于法律论证的分析-批判理论。这一划分当然有理想型的特点;因此,一个法律论证的规范性理论既不能放弃对实际遵循的论证标准的认知,也不能放弃对论证标准的批判分析。相应地,有关法律论证理论的各种进路只可根据重点归到这一模式中。

  除了以上各自视角外,对于有关法律论证理论的各种进路的归类,另外一个视角起着重要作用。一方面,人们可以把论证理解为一个纯语言的过程;那么,论证的分析就限于文本分析,而论证的规范性规则就应还原为文本结构化的规则,这种方式尤其支配着法律论证的逻辑-分析模式。但人们也可以把论证看作是在两个或更多人之间进行的交往过程。从这个视角出发,一种分析-重构的论证理论的对象就不仅仅是文本,而且也是参与者之间的交往关系;对于规范论证理论而言,这一视角涉及的就不仅仅是文本塑造的标准,而且还有参与论证的诸种规则,例如,任何论证参与者(商谈参与者)能够不受阻碍地表达其观点、愿望和需要之规则。[20]

  2.法律论证的逻辑-分析进路

  有很多理由使逻辑推理模式适合作为法律论证的理性重构的模式。一方面没有争议的是,诸如矛盾律(a与非a)那样的逻辑法则,对于任何理性论证以及法律论证都是有约束力的。违反“思维法则”与可能为上诉审所指责违反制定法正好一样。另一方面,法律论证的核心——判决证立,在其结构上显得对应了古典的逻辑推理图式。[21]因此,这并不令人奇怪,有时法律论证在很大程度上被等同于逻辑推理,[22]而且至少对“内部”论证领域而言,法律三段论被提升到有约束力的论证模式。[23]

  用逻辑推理形式来描述把事实置于制定法(或教义学规则)之下的推论,[24]原则上是可能的。然而,在这种描述中,推论的完整结构就比二选一的论证模式更不精确。[25]虽然在谓词逻辑模式中,所有法律裁判的规则取向变得清楚了(作为前提的逻辑全称命题)。但逻辑模式对法律论证的复杂性并不太合适。关键性的问题不在于内部证成,而在于塑造和证立教义学的规则,具体案件应据此被裁断。但对这种规则的证立是一种交织着不同论证和对立论证的论证结构,权衡在其中起着显著作用,而逻辑演绎只有次要地位。

  但这并不排除,在某些案件中,逻辑分析对澄清一定法律论证的结构,可能有所裨益。这便可以指明,在什么样的前提下,类推推理、反向推理和轻重相举能够被转换为形式上有效的推论图式。[26]特别是为了在类推和反向推理之间进行选择,如果应该借助一个或另一个论证形式,逻辑分析能够澄清必须成为前提的各种前提。但是,逻辑并不能使法律者减少实践中在两种选择之间做出经常有问题的决定。而且求诸于逻辑,只能有助于澄清而不能解决法律论证的问题。

  3.论题-修辞学立场

  在多样性的另一端存在着论题学-修辞学的各种模式,它们突出了法律论证的修辞特征和策略安排。人们把 “修辞学法律理论”(“分析修辞学”)的任务视作修辞结构的重构,修辞结构与正式的法律方法论规则的对立。[27]这一设想是分析-批判的;它首先处理的是澄清法律论证的实际结构及法律论证的各种条件。特别是法律语言中的种种本体化倾向遭到批判,它们建构了一个虚幻的客观性,在这种客观性背隐藏着种种的判断。规范性的结论仅仅被略微提及。在英美国家,这一思路与“批判法律运动”有某种相似之处。[28]

  4.理性法律商谈理论(阿列克西)

  基于商谈理论(哈贝马斯),罗伯特。阿列克西提出了一个具有高度合理性要求的法律论证的详尽的规范性模式。[29]其出发点是确信,与关联着事实主张一样,正确性的要求也关联着规范性陈述以及法律主张。因此,作为前提的是,可能在规范领域中,在真(正确的)和假的陈述之间,在好和坏的理由之间,在有效和无效的论据之间,进行区别。[30]

  这里所引出的关键问题涉及到标准的可支配性,据此标准,能从错误的法律主张中区别出正确的主张、从无效的法律论证中区别出有效的论证。正如在哈贝马斯的商谈理论中一样,在阿列克西的理论中承担这一选择任务的不是内容和实质的,而是程序的视角。关键是,有疑问的陈述是否被看作一个理想程序的结果,这个程序旨在获取和检验规范。[31]陈述的正确性关联着其得以获取的程序,标志着阿列克西的理论是一种程序理论。

  这样一个程序理论的核心问题是选择和证立规则,对它们的遵守保障着结果的正确性。在此,一般实践商谈规则,根据“特例观点”,[32]对法律商谈也有约束力,与法律商谈的特殊规则当被区别开来。

  属于自身又被划分为不同规则群的一般实践商谈规则的,例如有,禁止自相矛盾(1.1),要求证立所发表的主张(2)和允许在商谈中引入任何主张(2.2.a)。而属于法律商谈的规则有,至少借助一个普遍性规范来证立法律判决之要求(J.2.1),法律论证形式的 “饱和”(证实)之要求(J.6),以及只要没有提出支持不同顺序的例外理由,制定法的字面含义和立法者意志的论证优先于其他论证(J.7)。对阿列克西创立的法律论证模式的详释和评价,须参见别处的具体论述。[33]

  5.论证标准的历史和文化的相对性

  然而,对任何法律论证的规范性理论提出的疑问是,在多大程度上可以抽象出具有普遍约束力的、不受时间和法律文化相对性限制的法律论证标准。这个疑问超出了本文一开始作为主题处理的与法律模式(天主教神学或理性自然法、判例法和法典化的法秩序)的关联。因为它不仅与法秩序的结构有关,而且涉及法秩序的意识形态背景——意识形态的概念在此是在价值中立上使用的。无可争议的是,在一个法律文化中,事实上得到承认的论证标准深深地受制于先前的政治-社会共识的影响,这一共识用“政治正确性”的规则同样界定了可允许的法律论证标准。这样一来,与以前的法秩序不同,今天在法律论证中,主张某一人群以民族为条件的、较小或较大的理智效用能力(或者:特别的品格倾向),是不可想象的。原因在于背景共识的功能逻辑,即由于这种共识的基本内容是不言而喻地作为前提的,论证者通常意识不到这种共识。因此常常是,外来的、特别是以往的法秩序成为意识形态批判分析的对象。[34]以正在共同成长的欧洲和在推进的全球化为标志,对当代不同法秩序中的法律论证文化进

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提供人:佚名
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