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   论判例制度的创建      ★★★ 【字体: 】  
论判例制度的创建
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:25:21   点击数:[]    

性和灵活性相结合,使罗马法在过去的经验中,又善于适应目前形式的变化。参见,查士丁尼,>中译本,商务出版社,1997

  (5) 在古罗马,法学家实际活动的内容,主要有三个方面:1.对于具体法律问题提出解答。2.攥拟契据,并在当事人进行法律活动担任他的顾问。3.协助当事人诉讼行为,并向他指示应采用的诉讼程式……古罗马时期,法学家的解答一般都具有一定权威,特别是帝国时期,奥古斯都帝特对于某些卓越的法学家赋予官方解答权,使其解答因素出于元首的授权而具有比通常法学家的解答更大的价值。事物的发展自然而然导致下列情形:特许法学家的解答意见往往被引证而适用于其他类似的诉讼事件。参见,查士丁尼,>中译本,商务出版社,1997

  (6) 王泽鉴,>,中国政法大学出版社,2001,5,第68页

  (7) 同(3)369页

  (8) 参见王利明先生>一文

  (9) 关于遵循先例原则,笔者参考了[美]E.博登海默,著,邓正来,译,>,中国政法大学出版社,2004,第563至565页,

  (10) 同(8)

  (11) 引自K.茨威格特,H.克茨,著,潘汉典,米健,高鸿钧,贺卫方,译,《比较法总论》法律出版社,2003.2,第109-110页。

  (12) 江平主编,>第二卷,陈力铭,>一文。第395页

  (13) 同(6),第69页

  (14) 同(8)

  (15) 同(1),第13页

  (16) 笔者认为,法律需要解释的主要包括三方面:一为那些表达不清楚的法条,二为不确定的法律概念(例如何谓过错,显示公平),三为概括性条款,如违反社会公共利益,合同无效(《合同法》第五十二条,第(四)款)。我国的一些司法解释一般是以“对某某法律的若干问题的解释”方式出现,然而这些解释却又是以法条的形式出现,所以现实中常常要出现对这些以法条为载体的司法的解释的解释,以致造成无穷尽的解释。

  (17) 同(1),第81页

  (18) 同(8)

  (19) 江伟主编,>,高等教育出版社,2003,第65页

  (20) 同上

  (21) 同(8)

  (22) 米健主编,《比较法文学文萃》,董茂云,《法典法、判例法与中国的法典化道路》一文,法律出版社2002.5,第250页

  (23) 同上,252页

  (24) 根据他的分析存在的这样的三条思路:1.所谓“松散式,邦联式”思路,是由民法起草工作成员费宗 所提出的编纂民法典的思路。2.所谓理想主义思路,是由厦门大学徐国栋提出的民法典思路。3.所谓现实主义思路,是由其本人提出的思路。而徐国栋教授认为事实只存在两套民法典编纂,他将第一条思路排除在外,认为那条思路不是民法典编纂,而是民法典汇编。详细分析请参阅梁慧星教授的《当前关于民法典编纂的三条思路》一文和徐国教授《新人文主义对物文主义》一文。

  浙江工业大学法学院·吴志英

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