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　　摘要：在人类历史的大多数时间里，对法律惩罚正当性的证明源自两种理论分野，一是主张正义和应得的报应主义，一是主张社会利益最大化的功利主义。在《规则的两个概念》一文中，罗尔斯提出了一种关于法律惩罚的混合理论，他首先对惩罚的制度层面和实践层面进行区分，在此基础上分别从两个层面对惩罚进行证明，认为惩罚的制度层面可以用功利主义进行证明，实践层面可以用报应主义进行证明。这样他就调和报应主义与功利主义在惩罚证明上的冲突。但是，由于规则功利主义自身的缺陷，也由于罗尔斯本人对传统报应主义、功利主义认识的局限以及对法官和立法者之间界限的划分的理想化，这种调和的努力被证明是失败的。

　　关键词：惩罚、报应主义、规则功利主义、功利主义

　　一、引言

　　长久以来，法律惩罚的正当性根据何在？换句话说，国家惩罚一个罪犯的依据是什么，我们为什么惩罚？这个问题令法学家和哲学家们冥思苦想而仍困惑不解。在1955年“规则的两个概念”一文中，罗尔斯写道：  惩罚问题一直是一个令人困惑的道德问题。关于惩罚的困惑不在于人们在惩罚是否具有正当性上持有不同意见……很少有人完全拒绝惩罚……困难在于如何证明惩罚的正当性：道德哲学家们为此进行了各种各样的争论，提出了各种各样的理论，但没有一种理论获得普遍的接受，没有一种理论能够远离嫌恶。[i]

　　罗尔斯为什么对惩罚的正当性问题感到如此困惑呢？

　　在人类历史的大多数时间里，对法律惩罚正当性的证明源自两种理论分野，一是主张正义和应得的报应主义，一是主张社会利益最大化的功利主义。两种理论看起来水火不容、誓不两立。功利主义把报应主义描述成一种非理性的直觉反应，是复仇情感的发泄，因此否认它的道德地位。早在古希腊时期，在这场争论伊始，柏拉图就指出：

　　在惩罚行为不当者的时候，除非是像野兽一样盲目复仇，人们并不关心这个行为不当者过去所犯的错误，或者依据它过去所犯错误对它施加惩罚。一个理性的人不能根据行为不当者过去所犯罪行来施加惩罚，毕竟覆水难收，他所要考虑的是未来，是如何防止行为不当者再次犯罪，或者通过施加惩罚的场面，防止其他人犯同样的错误。[ii]

　　报应主义则指出，功利主义因为忽视了正义原则，不管功利主义的惩罚对社会多么有益，那么结果是导致各种各样不公正的惩罚。维斯特马克在《道德理念的起源与发展》一书中对功利主义进行了批评，他说：“那些试图实现功利主义所要追求的所有惩罚效果的人，不仅在功利主义理论的反对者看来，而且可能在功利主义理论的坚决拥护者看来，他们比惩罚的罪犯更具有罪恶性。”[iii]

　　正是在报应主义与功利主义各执一端的争论里，包括罗尔斯在内的很多学者试图化解这种困惑。他们把建构一个规范性的惩罚理论视为自己的使命。这种规范性理论能够包纳一切可能性，但这种规范性理论是否可能呢？在功利主义与报应主义思想之外，一些学者提出了自己的见解，认为，报应主义与功利主义各有一定道理，一个关于惩罚的正当性的理论应是两种理论的混合版，即把二者综合起来，在两种理论之间搭建一座桥梁，把强调过去与强调现在、强调正义与强调共同体的善的主张加以调和。显然，这些理论尝试是一种中间路线，它们把两种理论之间的巨大差异看作是劳动分工的不同。这种混合理论的代表人物是罗尔斯。罗尔斯对法律惩罚问题的认识主要体现在《规则的两个概念》一文中。

　　二、罗尔斯在《规则的两个概念》中的认识

　　《规则的两个概念》一文发表于1955年第1期的《哲学评论》。这篇文章一经问世，就引起了学界的极大关注。这不仅因为罗尔斯在这篇文章中提出了一种关于法律惩罚的混合理论，而且他的证明思路也大大不同于以往学者们的研究进路，他的思路是首先对惩罚的制度层面和实践层面进行区分，在此基础上分别从两个层面对惩罚进行证明。

　　什么是惩罚（制度层面）？罗尔斯认为，一个人不论什么时候被依法剥夺了作为一个公民所享有的一些正常权利，那他就是接受了惩罚；当然惩罚的前提是他触犯了法治，这种触犯要依据法律的正当程序、通过审判来确认，而对权利的剥夺要由国家公认的法律权威机构来实施；同时，法治要明确说明什么是犯法行为，对这种犯法行为应该适用什么刑罚；法院要严格解释法律，法律的公布实施在时间上要先于犯法行为的发生。[iv]

　　显然，罗尔斯所说的法律惩罚外延很广泛，泛指由国家根据法律正当程序而施加于罪犯身上的所有可能的处罚，相当于刑事惩罚。这种惩罚不包括学校对学生、家长对子女实施的具有教育意义的惩罚。

　　罗尔斯对传统的惩罚理论是如何认识的呢？对于报应主义，罗尔斯认为，在报应主义者看来，“惩罚的正当性根据在于恶行应当受到惩罚。一个做了坏事的人受到相应的惩罚，这在道德上是恰当的。一个刑事罪犯在犯罪后就应当给予惩罚，刑罚的轻重取决于他犯罪行为的邪恶程度。”[v]

　　那什么是功利主义的刑罚观呢？罗尔斯认为，所谓功利主义的刑罚观是指：“过去的就让它过去了。对于当下的决定而言，只有未来的结果才是重要的。惩罚正当性的证明与它所能带来的可能结果有关，结果是惩罚可以作为维持社会秩序的一种机制。…如果惩罚能够有效促进社会的最大利益，那它就是正当的，反之，它就是不正当的。”[vi]

　　需要注意的是，罗尔斯所讲的报应主义强调犯罪行为的恶性，并根据恶性决定刑罚的轻重；而一般报应主义关注罪犯的犯罪行为给受害人所造成的伤害，并根据伤害、罪犯的责任和应得性决定一种比例惩罚。

　　显然，在罗尔斯看来，报应主义与功利主义之间存在冲突。报应主义强调只有犯罪才应该得到惩罚，而功利主义认为，是否惩罚则取决于惩罚能否促进社会的利益。两者之间的冲突突出体现在如何对待无辜者上。根据功利主义，如果惩罚一个无辜者会带来社会的稳定，那无辜者就可以成为国家利用的手段，国家可以惩罚无辜者；在报应主义看来，无辜者绝对不能受到惩罚，因为他没有犯罪，也就不应该得到惩罚。

　　那么，如何解决报应主义与功利主义之间的冲突呢？罗尔斯认为，在惩罚的正当性证明问题上，两种理论事实上回答了不同的问题，确切说，回答了不同层面的问题。在“规则的两个概念”一文中，罗尔斯写道：“必须在所应用和实施的规则体系与该规则体系指导下的具体行为之间做出区分。对于规则而言，功利主义的考虑是合适的；对于具体规则在具体个案中的适用而言，报应主义的考虑是合适的。”[vii]也就是说，功利主义是从惩罚制度本身出发来证明惩罚的正当性；而报应主义则从具体的惩罚个案出发来证明惩罚的正当性，比如说，对一个具体犯罪行为应该根据罪行的轻重而施加相应程度的刑罚。

　　罗尔斯对此作了进一步的解释，认为立法者与法官在惩罚正当性的证明中扮演了不同的角色。也就是说，制定惩罚制度的立法者，考虑的是共同体的善；把惩罚制度的规则适用到具体个案中的法官，依据法律规定和犯罪人的罪行做出惩罚，并宣告无辜者无罪。他说：

　　法官和立法者站在不同的立场，从不同的角度看待惩罚：一个关注的是过去，一个关注的是将来。法官本人对惩罚的证明似乎像报应主义的观点；立法者本身对惩罚的证明似乎像功利主义的观点。两种观点都有一个情境……那么，一旦人们发现这些观点是承担着不同职责、在不同的办公室里的人们，在不同的情境下谈论刑法（刑法是由规则体系组成）时，最初的迷惑就会得到澄清……，把两种观点适用于不同的情境，是个由来已久的策略，根据这个策略，就会对两种观点加以调和。[viii]

　　可见，在罗尔斯看来，法官

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