和立法者站在不同的立场上，用不同的眼光审视问题：一个关心的是过去，另一个关心的是未来。法官所做的，就其本身来讲，可以用报应主义的观点来证明是正当的；立法者所做的，就其本身来讲，可以用功利主义的观点来证明是正当的。

　　就这样，依据解决不同层面的问题，适用于不同的场域，或者说，在不同的时间段上，罗尔斯把报应主义与功利主义两种截然不同的惩罚理论进行了调和。显然，根据罗尔斯的观点，比之具体个案的法律适用，法律是主要的；比之法官的作用，立法者的作用是主要的。相应地，由于把报应主义放在次要的位置上，这种混合理论从根本上说是功利主义的。

　　罗尔斯的观点值得商榷。

　　首先，罗尔斯对报应主义所做的解释是站不住脚的。他认为，报应主义并不必然关心作为制度的惩罚的正当性问题，报应主义关心的是作为个案的具体惩罚的正当性。他写道：“作为一种制度，法律机器的根本目的在于建立和保持道德恶行与其造成伤害之间的相当性，一个报应主义者会这样主张吗？当然不。”[ix]但是，报应主义者却确实在关注作为制度的惩罚的正当性问题，并非对此视而不见。事实上，报应主义对惩罚的证明是在总体上进行的，而非仅在具体个案的层面上进行。如果作为制度的惩罚缺乏道德基础的话，报应主义怎么会断言惩罚的轻重应该与侵害人给受害人造成的伤害成比例呢？也就是说，为什么还会主张罪刑相当呢？依据报应主义，惩罚之所以得到证明，不仅在于一个罪行应该根据其罪行的大小得到相应的惩罚，而且，作为制度的惩罚的正当性在于它所具有的道德基础，也就是说作为惩罚的制度在逻辑上与社会道德原则是一致的，而这些社会道德原则并没有把威慑或者未来效果作为惩罚制度的首要原则。这样看来，罗尔斯断言报应主义者忽视了对制度层面惩罚的证明问题，是有问题的。

　　其次，罗尔斯对功利主义的认识也是有问题的。他说：“在惩罚只能施加于法律的触犯者这点上，功利主义者是持赞同态度的。”[x]其言下之意，报应主义者认为，一个受到惩罚的人，必须要有罪过，功利主义者对报应主义者的这个观点也是持相同立场的。另外，在他看来，功利主义者会认为，不管一个官员是否相信惩罚会带来良好社会效果，他都不应该拥有实施惩罚的自由裁量权力。[xi]当然，这是规则功利主义的观点而不是行为功利主义的观点。在一个奉行规则功利主义的社会，罗尔斯的主张应该会如愿以偿的。这样一来，那种认为功利主义会在特定情形下惩罚无辜者的反对意见就不攻自破了。因为按照罗尔斯的逻辑，功利主义不能为了社会福利的最大化而侵犯无辜者的权利。进一步说，在罗尔斯看来，从长远看，侵犯无辜者的权利并不会带来好的社会效果。如他所说：“如果一个人把惩罚制度的实际运作描述成惩罚无辜者的制度，那这种制度就蕴含着巨大的风险，显然，这种制度不会促成有益目的的实现。”[xii]而事实上，功利主义者对惩罚不会作出如罗尔斯这般的证明。

　　第三，罗尔斯把法官与立法者之间界限的划分过于理想化了。事实上，法官在量刑时有相当的自由裁量权力，特别是在英美法系国家，法官甚至可以造法，其自由裁量权力是相当大的。这么看，立法者与法官之间的界限是很模糊的，而不像罗尔斯想像的那样，界限清晰，法官负责向后看，立法者负责向前看。司法实践表明，法官在适用惩罚时不仅向后看，也向前看。[xiii]需要注意的是，当法官给犯罪人处刑时，法官一般拥有相当的裁量自由和回旋余地。这样法官和立法者之间的界限就是模糊的。

　　综上，罗尔斯试图在报应主义与功利主义之间作出一种调和，他做了，但是这种调和并不成功。但是，罗尔斯对制度与实践的划分非常重要，对于惩罚问题的研究富有启发意义，其后的哈特以及苯等学者都顺延了他的这种论证思路。[xiv]

　　三、对规则功利主义惩罚观的进一步分析

　　罗尔斯在1971年出版《正义论》，标明他是康德道义论的继承者。他在《正义论》一书的开篇之初就指出，正义是社会制度的首要价值，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。[xv]可见，正当对善具有优先性。这个规则同样适用于惩罚制度的设置，即正义对效率和福利的优先。但在《规则的两个概念》一文中，在对刑罚问题的认识上，他是一个功利主义者，确切说，是规则功利主义者。

　　如前所述，罗尔斯试图对功利主义和报应主义进行调和，证明二者在惩罚理论中都能找到自己的立足点。罗尔斯的调和建基于作为制度的惩罚与作为实践的惩罚。他认为，惩罚制度，包括对一个具体犯罪如何适用刑罚、量刑的规则，可以用功利主义证明是正当的；对一个具体犯罪如何量刑的规则可以用报应主义证明是正当的。例如，法官对一个有罪的盗窃犯处刑，他只需要严格依据法律规定来确定具体刑罚，而根本不考虑这个刑罚是否具有威慑犯罪的效果。法官判处刑罚的根据在于被告人进行了犯罪行为。另一方面，立法者考虑的是，法律规定的刑罚能否取得威慑盗窃犯罪的效果。那么，按照罗尔斯的观点，既然功利主义理论适用于惩罚制度而不是具体的处刑，那么对功利主义导致可能惩罚无辜者的批评就会不攻自破。因为如果一个惩罚制度允许法官惩罚无辜者，那这个制度就不是功利主义，不是为了谋求社会的利益。因为对无辜者的惩罚会极大伤害社会和法律的权威，无益于社会。

　　行为功利主义认为，当且仅当一个行为与其它行为相比产生最好的结果时，这个行为才是可证的。这种原则适用于每一个行为。规则功利主义则要求，每一个行为都应遵循最佳规则。这个最佳规则是对功利主义的最好证明。例如，在对待惩罚无辜者问题上，行为功利主义认为，一个行为只要能带来好的结果就是可证的；那么，因为惩罚无辜者能够威慑犯罪（一般威慑），所以惩罚无辜者是可证的。但规则功利主义者坚持认为，一般情况下，因为惩罚无辜者违反了最佳规则，那么惩罚无辜者就是错误的。

　　行为功利主义者也承认，由于多种多样的原因，行为人并不能总是计算出每一个行为的结果，这样人的行为就不能不依赖于一般规则。经验告诉我们，在大多数情况下，遵循规则如诚实守信，可以通过行为功利主义来证明，因为遵循规则会带来好的结果。久而久之，如果遵循规则总是带来好的结果，行为功利主义者就会遵循规则行事。但这仍然是行为功利主义，不是规则功利主义。行为功利主义的一个缺陷在于，在日常生活中，我们没有能力或者没有足够的时间来计算某个行为的后果，或者我们在计算时发生错误，那么，按照行为功利主义行事并不能总是带来好的结果。为了克服这个缺陷，行为功利主义就需要修正，求助于规则。

　　于是，规则功利主义对传统功利主义惩罚理论做出修正，其动机是避免行为功利主义理论的困难，在道德思考中考虑道德规则的作用。显然，行为功利主义惩罚理论会导致各种各样的不公正惩罚，甚至惩罚无辜者。规则功利主义惩罚理论试图通过对报应主义和功利主义做出综合，从而超越两种传统理论。这种理论虽然对正义和应得也给予了考虑，但从根本上讲是功利主义的。如前文所述，罗尔斯通过在惩罚制度与惩罚的具体个案之间做出区分，在立法者和法官之间做出区分，使规则功利主义成为一条可能的思考进路。

　　那么，这种规则功利主义是否成功的调和了报应主义与功利主义呢？要回答这个问题，就看这个理论能否成功回答功利主义惩罚无辜者的问题。在惩罚无辜者问题上，如果即使惩罚无辜者能实现法律所坚持的功利主义目的和预防犯罪效果，而规则功利主义又坚持只有罪犯才应被惩罚的规则，那么，规则功利主义是否解决了行为功

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