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　　[摘　要]人格即法律主体资格。在罗马法中，人格-身份具有公私法混杂的特征；在近代欧洲大陆国家开始的法典化过程中，拉丁法族国家民法中的人格一词，依然包含公法因素，而德国法则创造权利能力概念取代人格，试图将人格私法化，但这样做却丢失了人格；前苏联民法中，人格则具有主体性要素之法律保护意义上的人格权，知识产权中的人格权，法人的人格权三种含义；新制定的俄罗斯民法典则回归到传统的主体资格意义上的人格概念。在我国民法典制定时，应恢复传统意义上的人格。

　　[关键词]人格，人格权，主体资格，民事主体

　　一、中国关于人格学说的现状

　　关于民法调整对象，我的民法调整人身关系和财产关系的见解为当代中国在这一领域的第一种观点，其中，人身关系中的“人”既指人格，即法律主体资格，又指人格权：“身”指影响主体人格或其他权利的立法者处置。〔1〕（P3） 作为对立面的梁慧星教授的观点是：“民法所调整的社会关系分为两大类，即经济生活关系和家庭生活关系。与此相应，民法规范也分为两大类，即财产法和身份法。”〔2〕（P805） 两者的区别一在于我把人身关系看成民法的第一位调整对象，梁慧星教授把它看作第二位的调整对象；区别之二在于我认为民法调整人身关系；他认为民法只调整身份关系，由此丢掉了一个“人格”。第三种观点为《民法通则》第2 条所持：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”这一观点相较于梁慧星教授的观点，并未丢失“人格”（“人身关系”中的“人”就是这样的人格） ，但在通说的解释中，此“人”非彼“人”，它并非指权利主体意义上的人格，而是指保护主体性要素意义上的“人格权”外加知识产权法中创造人（实际上，主要是著作权人和专利权人） 的人格权[1].〔3〕（P13） 因此，尽管我与民法通则第2 条都谈论“人身关系”，但两个“人身关系”的含义并不一样，第2 条也丢掉了法律主体意义上的人格。由此可见，在民法文献中，人格概念分别在主体资格、具体人格权和创造者人格权三种意义上被使用。此外，在民法以外，还存在日常用语意义上的人格概念，它指个人的行为、心理的特征的总和。本文打算研究的是，在历史上，这四个“人格”是如何先后出现的，另外附带研究人格权是如何取代人格成为民法调整对象的，由此探讨在人格被找回的情况下它与已经存在于民法中的人格权的关系问题，理顺四种“人格”的关系。通过这些研究，为我国现下的民法典起草者起草有关条文时提供参考。

　　二、罗马法：公私混杂的人格-身份

　　在罗马法中，身份是构成人格的要素。此等身份有自由、市民、家族三种。同时拥有这三种身份者就拥有完全的人格。任一身份的减少都导致人格的减少直至消灭。自由人的身份把人分为自由人和奴隶，前者是主体，后者是客体；把自由人分为生来自由人和解放自由人，其差别在于前者享有某些特权，例如可以当官，后者承受一些歧视。这种身份是公法性的，因为它是政治国家赋予的；市民的身份是公私混合的，它包括投票权、担任官职权、申诉权、婚姻权（ Ius conubii） 和交易权（ Ius commercii） 、遗嘱能力、诉讼权、氏族成员权、宗教权，其中只有婚姻权、交易权、遗嘱能力和诉讼权是私法性的。〔4〕（P232）〔5〕（P100） 它们演变为后世的民事权利能力。家族的身份是私法性的，因为它是自然形成的。自由人的身份和市民的身份完成社会的宏观组织的功能；家族的身份通过社会的微观组织完成人类种的延续，由此形成国与家对立的格局。身份是组织社会的工具，组织社会的目的是分配各种稀缺的资源。罗马立法者之所以要设定各种身份并以之为依据分配利益或不利益，乃因为资源是稀缺的，在不能充分地供给一切人的情况下，立法者不得不利用身份的工具保证自己认为有用的人得到分配，身份就是表征这种受优先分配权的符号，为此要牺牲那些被认为无用的人得到分配的机会，这种机会的丧失表现为不赋予或剥夺身份。

　　罗马法中的身份都是纵向性的。自由人、市民的身份表现的是主体与国家间的宏观纵向关系，国家通过这两种身份赋予承受者特权。一个奴隶如果为国家作了某种贡献，国家可以给予他自由，使他解放成为自由人，这种特殊情况特别表明了人格的国家赋予性。某人生下来之所以能成为自由人，因为他有自由人的父母，他能成为自由人，也是由于国家设置了这个前提。市民的身份尤其如此，我们稍微了解一下罗马史就知道，在罗马共和国的历史上有一场大规模的为争夺罗马市民权而发生的同盟者战争。罗马人以台伯河入海口的小根据地为原点往外辐射，离他们最近的部族叫做拉丁人，他们经常与罗马人共同作战，建立了拉丁同盟，打仗时要他们出力，分利益时就没有他们了。罗马人征服敌人土地后就没收其三分之一的土地作为罗马的公地。〔6〕（译者序，第V页） 罗马市民有资格参加此等利益的分配，作为拉丁的同盟人没有如此资格，所以就爆发了同盟者战争，这是罗马完成对内整合后遭遇的第一次大的战争。后来经过反复的镇压，平息了同盟者的反抗，但是同盟者也获得了一个回报，他们获得了市民权。这一实例很典型地表明了市民资格的国家授予性。家族的身份表现的是微观纵向关系，因为罗马的家庭相当于一个主权单位，家父对于其属员享有生杀予夺权。总之，罗马法中的人格是公私法因素的混合物。三种性质不同的身份决定一个人格的现实，证明了罗马人公私不分[2]、诸法合一的意识形态。尽管公私法的区分是从罗马人开始的，但他们对法的这两个分支的理解与我们的不同。我们对公私法的理解有多种学说。第一种是利益说。根据保护利益的不同来确定公私法的范围，保护公共利益的法叫做公法，保护私人利益的法叫做私法。第二种是运用说。在行使权利过程中允许抛弃自己权利的法叫做私法，不允许抛弃自己权利的法叫做公法。第三种学说是主体说。凡是调整公主体之间、公主体与私主体之间关系的法律叫做公法。调整私主体之间关系的法律叫做私法。大致可以这样概括这种观点：调整纵向关系的法叫做公法，调整横向关系的法叫做私法。这是对公私法划分的三种最通常的理解。罗马人对公私法的划分是怎么理解的呢？D. 1 ，1 ，1 ，2 说：法的“ ？？研究的对象有两个：公法和私法。公法是有关罗马国家状况的法律；私法是涉及个人利益的法律：事实上，有的事情涉及公共利益；有的事情涉及私人利益。公法见之于宗教事务、宗教机构和长官的设立。”简单来讲，公法包括礼拜、祭司、设立长官，长官的设立严格的说来是行政法中的职官法，行政法中的其他内容可能被理解为私法。这个定义采用列举式说明公法的内容，不在列举范围内的应该都是私法，因此，我们现在被认为是公法问题的自由权问题（换一句话讲就是解放奴隶问题，它是私人处分自己财产的行为，尽管要影响到罗马国家的人口构成） 、市民权问题，很有可能被罗马人理解为私法或公私混合的问题；我们现在认为是公法性的盗窃和抢劫、诉讼法问题，罗马人却认为是私法问题。因此，在我们现代人的眼光看来是公私不分的罗马人的人格- 身份立法，当时人却认为具有私法的同一性。

　　罗马人的公私不分的人格- 身份观念还不时地在现代人的头脑中返祖，例如，近世德国学者埃利希认为的权利能力包括四种，其中第一种是“享有和行使各种政治权利的能力”。〔7〕（P165） 另外，在二战后的法国民法典改革委员会的第一秘书长高斯特·福楼海（Coste - Floret） 主张把民法典分为4 编，第一编，家庭，第二编，职业[3]；第三编，国家与个人间的直

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