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　　十四、民法与经济法之分

　　在80年代初，“经济法”这一名称对中国还是相当陌生的。随着国家的主要任务转向经济建设，同时也在当时苏联和个别其他东欧国家以及少数西方国家法学的影响下、中国法学界出现了倡导经济法的呼声。但与此同时，在法学界也出现了民法与经济该之间界限的争论。据报道，在1986年起草《民法通则》时，上述争论就正式展开。当时争论的出发点是“制定民法通则的时机是否成熟”？因为倾向于经济法的一方认为当前制定民法通则的时机不成熟，制定民法通则应与制定经济法纲要同步进行。但实质上争论的问题是民法与经济法之间界限应如何界定，大体上双方的对立论点是：倾向经济法的一方主张：（1）公民之间、公民与法人之间财产关系由民法调整，法人之间的财产关系应由经济法调整。（2）法人问题不由民法通则规定，而应单独制定法律。（3）应建立两种合同制度，分别调整经济合同关系与民事合同关系。总之，民法调整平等主体之间民事关系，而经济法调整社会主义公有制基础上的经济管理与协作关系。反过来，倾向民法一方的主张是：（1）法人之间财产关系应由民法调整，民法调整的对象包括平等主体的法人之间的财产关系，即横向的经济关系，不包括领导关系、隶属关系，即纵向经济关系。（2）法人与自然人一样，是民事活动主体，大多数国家的民事法律都确立了法人制度。（3）经济合同法调整的是平等主体间经济关系，不包括纵向经济关系。

　　全国人大法律委员会采纳了后一种意见，认为“西方国家没有经济法典，苏联和东欧国家也没有搞经济法典（只有捷克有经济法典），我国立法一向不主张先搞体系，然后再立法，而是成熟一个，制定一个。学术理论问题可以慢慢讨论，但不是不搞民法通则的问题，不应当因此而影响立法。”〔1〕因此，《民法通则》规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”（第2条）

　　从以上情况可以看出，80年代经济法的出现以及随之而来的争论，既是当时中国经济领域发展的产物，也是外国法律和法学影响下的体现。

　　十五、涉外合同当事人选择合同争议所适用的法律

　　1985年全国人大常委会在审议《涉外经济合同法草案》时曾就合同当事人选择合同争议所适用的法律问题有重大改动。有些部门和专家建议，按照国际惯例，除某些类型的合同外，合同当事人可以自行选择适用何国法律（即所谓“意思自治”的原则，一些国际公约，如1928年泛美会议通过的“巴斯塔曼特法典”1955年在海牙签订的“国际有体动产买卖法律适用公约”、1976年联合国国际贸易法仲裁规则等，对此均有明确规定），当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。这样规定，既有利于经济、技术合作，我国也不会因此而吃亏。〔2〕这一建议被接受。《涉外经济合同法》第5条依据这一建议作了明确规定。1986年通过的《民法通则》第145条作了同样的规定。

　　十六、《对外贸易法》的一项重要规定

　　1994年全国人大常委会审议国务院提请审议的《对外贸易法草案》，密切联系到借鉴外国法的问题。这是“一部既从我国实际情况出发，又参考借鉴外国经验的重要法律。”〔3〕

　　其中有一个重要问题是“从事对外贸易是否需主管部门审批”，据报道，外经贸部对该草案的说明中指出，“从改革方向和国际惯例考虑，对外贸易经营权的审批制度只是过渡的办法，今后将逐渐放宽以至取消。但是，考虑到目前我国国情，特别是加强外贸领域中央宏观调控的需要，在现阶段维持对外贸易经营权的审批制度，是必要的。从其他国家的立法实践来看，一些市场经济国家和地区在其发展初期，也都是实行审批制的，以后才逐步过渡到登记制。关税与贸易协定对此也未作硬性规定。我国对外贸易法既应照顾现实，又要为向国际通行做法靠拢留有余地。”全国人大常委会同意在该法中增加从事对外贸易应具备条件的规定，并认为草案中关于实行审批制规定可不作变动。〔4〕有关审批权载在《对外贸易法》第9条。

　　外经贸部部长吴仪对这一法律的评价是“我国对外经济贸易历史上具有划时代意义的一件大事”，她认为该法的主要特点可以归结为两句话，一是从中国国情出发，二是向国际惯例靠拢。“该法”充分体现了中国促使经济与世界经济接轨的决心。“首先，在该法总则中规定，中国实行统一的对外，贸易制度。第二，对禁止或限制进出口货物和技术，只能基于外贸法规定的理由和方式进行，它们1是符合关贸总协定的。第三，放弃了过去实行的进口替代、行政审批等制度，而采用了国际上通行的反倾销、反补贴、保障措施等制度。第四，放弃了过去实行的各种对外贸易补贴的制度，明确规定外贸经营者依法自主经营、自负盈亏。〔5〕

　　十七、无过错责任

　　在传统的民事侵权行为法中，行为人在主观上对自己的行为所造成的损害必须有过错（故意或过失）时才承担责任。通称“无过错不负赔偿之责”的原则。1804年《法国民法典》第1382条规定是上述原则的代表：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”但自19世纪后期起，在西方国家随着工业化发展，工厂工人（被雇人）工伤事故频繁发生。在传统法律制度下，被害人（工人）要从雇主处取得赔偿非常困难，例如难于认定侵权行为人，受害人也难于举证，更不必讲诉讼拖延、诉讼费用负担，以及受害人及其家属生活困难等等。在这钟情况下，“无过错责任”原则开始出现，即按照法律，行为人在特定情况下造成损害，即使无过错也应承担赔偿责任。从而免除受害人的举证责任，使他可易于获得赔偿。以后这一原则又逐渐演变为社会保险制度或集体保险制度，也即由社会对人身伤害所带来的不幸后果提供广泛保障。

　　与无过错赔偿责任原则有密切联系但又有区别的是“严格责任”制。即被告对预防损害负有比一般过失更

　　为严格的责任。学者认为，无过错责任与严格责任是侵权行为法中两种改革。〔6〕这两 种原则或制度已逐步发展适用到国家机关和公职人员的侵权行为、产品责任、交通事故、医疗事故和环境保护等领域。在中国《民法通则》第六章民事责任的一般规定中明文规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”（第106条）这就是说，中国民法将民事责任的原因分为三种：一是违约，二是民事侵权，三是依照法律规定的无过错责任。这一章第三节关于侵权的民事责任中进一步列出了诸如产品质量不合格、污染环境等具体情况下的无过错责任。《民法通则》这些规定表明中国民法与外国通行的有关法律在确认无过错责任这一点上大体上是一致的。至于在具体细节上各国之间当然会有很多差别。

　　十八、商标法保护的范围

　　中国1982年《商标法》改变了建国初期《商标管理条例》的强制注册的作法，一般改为自愿注册，在商标申请、批准程序上，“也参考借鉴了外国法律的规定。”1992年国务院又提请全国人大常委会审议该法修正案草案，于1993年2月通过修正案。修正的内容主要涉及商标的保护范围除商品商标外，增加了服务商标的注册和管理规定（第4条第2、3要款），常委会同时还通过了《惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》，进一步强化了惩治假冒注册商标犯罪行为的力度，该补充规定内容后又纳入1997年修订后的《刑法》中。

　　在全国人大常委会审议修正商标法过程中，除增加服务商标外，是否应再将驰名商标、集

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