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　　一、引　言

　　法治的精神不仅在于依“法”而治，而且同时要求为治之“法”为良法。前者是法治的形式要件，而后者构成法治的实质要件和价值基础。历史经验告诉我们，形式意义上的法治在历史上并不少见，但因其为治之“法”缺乏实质的价值合理性，而不成其为真正的法治。到今天，实现“神形兼具”的法治仍然是人类孜孜以求的目标。然而，什么样的法律才是符合法治要求的“良法”？换言之，法律的正当性标准是什么？这是建设“法治”事业所不可回避的问题。对这一问题的解说是建构法治理论的基础和前提，而且解决该问题的基本思路和理论取向事关法治建设成败得失，是为法理学界不可不察。

　　作为推行法治的先驱者的欧美国家，在为法治寻求价值基础，寻求判断法律的正当性标准的过程中，一直存在大陆式的自然法思路与英美式的尊重先例以及正当程序的思路之分。二者有不同的理论前提预设，在实践中也产生了不同的效果。对这些理论进行认真的清理，将使我国的法治建设少走弯路，避免犯同样的错误。然而，我国的法学者和政治学者在有关的理论探讨中，似乎多受欧洲大陆自然法理论范式过于强烈的影响。有学者明确提出法治的价值基础在于自然法。（1）也有学者把由自然法推导出来的几项原则作为法治的基础。（2）我认为，对这一理论倾向有必要加以反思。

　　二、对自然法理论范式的简要说明

　　在自然法理论范式（3）中，法有实在法与自然法之分，并且自然法在效力上优越于实在法；不符合自然法的实在法不是真正的法律-“恶法非法”，因此，人民没有服从的义务。这种二元化的法观念是自然法理论范式的关键。自然法理论中的法治观念认为，仅仅“依法而治”并非真正的法治，因为这一法律有可能只是统治者的专横意志披上了法律外衣而已；不受自然法约束的实在法只不过是统治者的驭民之具而已，他们可以随时修改法律以便把自己的意志宣布为法律，因而统治者实际上是不受法律制约的，这不符合法治的要求。

　　作为一个理论范畴而提出的“自然法”，服务于法治所要求的权力控制观念。为了保证公民个人基本权利不受侵犯，必须对社会生活中的每一种绝对权力进行控制与制约。如果仅仅把法治理解为用法律进行统治，而法律又是由统治者制定的，那么这种立法权就没有任何限制。为了解决这一问题，自然法理论通过“法律二元论”中具有更高效力的自然法对实在法的制约来实现。自然法学者提出，现实的立法不能侵犯公民个人源于自然法的基本权利。（4）

　　以上分析表明，自然法学者不仅关心实在法的形式合理性，而且关注实在法的实质合理性，这种实质合理性通过自然法来加以保证，自然法是对实在法进行价值判断的基础。

　　三、对自然法思路的批判

　　对上文介绍的自然法理论范式详加分析，我们将发现，它具有许多难以克服的缺陷。其一，若将自然法作为一种“法”，它也不能避开谁是立法者、谁拥有立法权这一问题。古往今来，各种自然法学思潮对这一问题的回答可谓多矣！从自然为人类立范的学说（这是自然法这一名称最初的由来）到上帝立法，再到人类的理性立法，林林总总、不一而足。自然法学把为实在法“立法”的权力移交给自然法的立法者，这的确可以在一定程度上限制实在法的立法权，但是自然法的“立法权”该不该受到限制？提出这一问题可能会引起极大的困惑：自然法有“立法”的问题吗？但这正是问题的关键之所在。作为一种理论范式而提出的自然法体系无不具有浓厚的超验色彩或过于抽象而难以具体化。自然法的制定者-诸如自然、上帝、理性之类-无不玄妙莫测，与芸芸众生无法沟通。（5）由此发生以下的问题：自然法的内容如何为我们所知？我们之中谁有资格主张自己能够知道自然、上帝、理性说了些什么？自然法能够发挥其评价、制约实在法的功能的前提之一就是，它的内容必须是已知的、明确的，否则无法发挥对比评价功能。这是一个认识论上的难题。对那些摆出一幅“唯我得道”的架势，言“自然或上帝”之所未言，宣布自然法之诫规，而认识能力与我们大致相当的人，对其言说，我们凭什么相信？又能够相信到何种程度？（6）其二，在价值多元的社会中，自然法关于法律“应然”（Ought to be）的论证如何避免落入某一特定意识形态的窠臼？法治的政治哲学基础是自由主义，其核心观点是认可并且容忍不同的价值观的存在。那么，当不同的价值观“不约而同”地将自己的价值判断上升到“自然法”的高度时-作为一种意识形态斗争策略，这几乎是不可避免的选择-又根据什么来判断谁对谁错，谁更“自然”呢？将自然法作为法治价值基础，以自然法作为判断法律正当性标准的理论面对以上问题时必将陷入困境。

　　（一）权力制约的悖论-自由主义宪政理论本身的困境（7）

　　所谓宪政原则，其核心观念仍为落实权力制约。它试图以宪法所具有的最高法律效力来制约普通立法权，并实现权力的分立与制衡。宪政理论始终避免出现一个具有终极性的最高权力。但这一努力是否成功大可怀疑。作为自然法的隐喻的宪法不能避免自然法将遭遇的难题。（8）

　　首先，不可能从天上掉下来一部宪法，所以在实际的政治生活中将存在制宪权的问题。在一个政治共同体中，如果存在不同的价值观，对应该制定什么样的宪法有不同的主张，在这些不同的价值观主张中，根据什么来决定哪些主张应该成为宪法，这是自由主义宪政理论的根本难题。（9）如果不放弃价值观上的自由主义前提，就必须承认，不同的制宪主张并没有对错之分，因此，制宪权以及宪法的内容问题，就不是一个可以通过自然法理论可以论证的正当性问题，而是一个事实上的力量对比问题。谁拥有更多的资源与手段把自己的主张转变为宪法，谁就拥有事实上的制宪权。（10）法国大革命之中的宪法理论专家西耶斯把制宪权赋予一个抽象的群体-人民。（11）问题是，人民实际上并不是铁板一块，相互冲突的物质利益以及各自所持有的不同的价值观使之组织为不同的团体而相互斗争，胜利者获得制宪权，把自己的主张宣布为宪法，失败者必须接受。（12）无论斗争的规则是议会中的多数席位还是武力相加的暴力行为，对胜利者事实上的制宪权的限制无法在宪政本身的框架内进行。制宪权作为一种统一的、终极的权力因而落在宪政的分权原则之外。（13）

　　其次，在当代宪政理论体系中的紧急状态权力（Emergency Power），也是自由主义宪政理论之中的分权与制衡原则所无法涵盖的领域。由于宪法的制定者不可能预见将来会发生的一切情况，所以当社会生活中发生了宪法中未加以预料的例外情况时，统治者势必要超越于宪法之外来处理特殊情况，这被称为紧急状态权力。它的存在表明了抽象规则的局限性以及权力制约的有限性。由于这种紧急状态权力的运作无法事先由法律规则规定，而只能让诸于具体情境中的统治者来决定。（14）这一权力的特征与宪政原则，与法治所要求的抽象的、形式的、规则的统治，并且排除任何事后立法的原则相矛盾。紧急状态权力广泛存在于号称为自由主义的宪法之中，然而权力制约论者对此却视而不见。殊不知，历史的经验已经证明，这一权力可以成为统治者实行独裁的合法通道（15）。

　　再次，在自由主义宪政的实践中，理论上的分权与制衡原则也没有得到真正的贯彻。从逻辑上来讲，不同权力之间的分立与制衡不可能以相互推翻的方式循环下去。权力的制约必将停留于某一点上，即逻辑上必然会出现一个在效力上是终局的决定，以保证其确定力。这一作出终局决定的权力是不可分的。以人们认为是典型的三权分立的美国为例，其最高法院的违宪审查权在决定国会制定的法律文件

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