点。

　　（4）周永坤：“社会优位理念与法治国家”，《法学研究》1997年第1期，第109页以下。

　　（5）参见钱钟书：《管锥篇》第2册，中华书局1986年6月第2版。“老子王弼注之四-目的论”之条。老子曰：“天何言哉？”西方有谚语说：“正义女神既聋又哑”都是说的同一个道理。

　　（6）刘小枫：《走向十字架上的真》，上海三联书店1994年版，第424-425页。

　　（7）这一部分主要参考了1995年于意大利波伦那大学召开的第17届世界法哲学大会对卡尔·施米特的专题讨论论文。施米特作为自由主义宪政的批评者，其理论在西方学术界有相当大的影响。相关资料见大会论文集第六册《Challenge to law at the end of the 20th century》。以上资料由徐国栋教授提供，谨致谢意。施米特对宪政的批评也可参见埃尔斯特、斯莱格斯塔德编《宪政与民主》，潘勤、谢鹏程译，三联书店1997年版，第119-135页。

　　（8）此处特别讨论宪法问题，主要原因在于，在通行的宪政理论中，宪法作为一切合法性的来源，作为判断普通法律合法性的“法律的法律”，已经在一定的程度上被赋予“自然法”的色彩，成为“自然法”的隐喻。参见[美]爱德华·S·考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店1996年11月版。

　　（9）在现代的政治哲学中，少数服从多数是一项基本的原则。但是如果继续深入考察这一原则的正当性根据，它实际上仍隐含着一种以力量对比来决定对错的意味。

　　（10）我认为著名的“枪杆子里出政权”的论断就是对事实上的制宪权的一种很典型的理论解释。

　　（11）[法]西耶斯：《论特权第三等级是什么？》，冯棠译，商务印书馆1990年3月版，第56-60页。

　　（12）在这里我采用了关于法和国家起源的“暴力论”解释模型，而不采取在西方具有悠久学理渊源的“契约论”解释模型，乃是基于近代以来民族国家对于暴力的诉求这一事实。而且，这也与恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一书中所阐明的观点相一致。下文还将对社会契约论进行分析。

　　（13）参见：Renato Cristi ，Karl Schmitt on Sovereignty and Constituent Power ，Challenge to Law at the End of the 20th Century ，pp. 94-103.

　　（14）同上，第98页。正是在这一意义上，卡尔·施米特将统治者定义为“规定何者为紧急状态的人”。

　　15）希特勒就是利用了魏玛宪法第48条的联邦总统的紧急状态权力，于1933年3月24日公布《克服国民及德国危险之法律》而取得独裁的地位。

　　（16）参见：前注13引书，第83-88页。

　　（17）林毓生：《政治秩序与多元社会》，台湾联经出版事业公司1989年版，第3页以下。

　　（18）法律之中宗教因素的淡化也是由于这一原因。这又使法律本身产生了“信仰危机”。参见[美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店1990年版，译者序。

　　（19）[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第181页以下。

　　（20）近代以来“市民社会”的诸种离心化现象，是一典型的“现代性”问题。参见刘小枫：《现代性社会理论绪论》，上海三联书店1998年1月版。

　　（21）参见刘军宁：注1引文，第92页。

　　（22）[德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第146-153页。

　　（23）参见刘军宁注1引文，第94页。这是批判实证法学派的学者常用的证据。

　　（24）参见康德：注22引书，第14-22页。

　　（25）阿蒂亚：《契约自由的兴衰》（参见：Atiyah，The Rise and Fall of the Freedom of Contract，Oxford University Press 1979，pp.39-60.） .

　　（26）这样的例子随处可得，如堕胎、同性恋、安乐死、死刑的存废、克隆人等等。

　　（27）沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第183页。

　　（28）这一点往往通过宪法规定下来。其典型表达是：“国民不分年龄、性别、民族、宗教信仰一律平等。”

　　（29）对于法国大革命之中“为了抽象理论而砍掉具体人头”的悲剧的深刻批判和学理上的检讨，可参见朱学勤：《道德理想国的覆灭》，上海三联书店1994年版。

　　（30）这两句著名的短语分别由哲学家尼采和社会学家韦伯提出。它们表达了同样深刻的思想内涵。它们的区别在于前者是以诗的语言表达，后者是以学术的语言表达。

　　（31）林毓生：《中国传统的创造性转化》，三联书店1988年版，第77-81页。

　　（32）对法治建设中程序的强调近来为学者所重视。参见刘作翔：“法治社会中的权力和权利定位”，《法学研究》1996年第4期，第76页以下；吴德星：“法治的理论形态与实现过程”，《法学研究》1996年第5期，第98页以下。

　　（33）参见季卫东：“程序比较论”，《比较法研究》1993年第1期。

　　（34）参见[美]施瓦茨：《美国法律史》，王军（等）译，中国政法大学出版社1987年版，第51-52页。

　　（35）关于法国大革命的实践，参见朱学勤：注29引书，第213页以下；另参见高毅：《法兰西风格-大革命的政治文化》，浙江人民出版社1991年9月版，第52-55页。

　　（36）[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第43-44页。

　　（37）梁治平：《法辨》，贵州人民出版社1992年版，第58页。

　　（38）[英]伯克：《法国革命论》，何兆武（等）译，商务印书馆1998年版，第129页以下。

　　（39）钱乘旦、陈晓律：《在传统与变革之间》，浙江人民出版社1991年版，第183页以下。

　　中南财经政法大学法学院·薛军

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