对超越于具体利益、观点之争的程序的尊重是法治的保障。因为一种具有广泛认同性的程序能制约、化解实质的价值选择潜在的对持不同意见者的压制，它是防护狂热观念的堤防。把实质的价值之争限于对基本的程序的认同之上，能够保持一个社会共同体秩序的基本稳定。（33）

　　重视程序的建设是英美法治秩序成功的关键。（34）而自然法学派沉湎在逻辑的王国里建构抽象的原则，忽视程序的制约，并且轻视程序的法律意义，常常以实质合理性的名义冲破法律程序的约束，往往造成对法治的破坏。（35）英国著名的法史学家梅因在批评古希腊人这个孕育了自然法传统的民族时说：“一个社会对于某些特殊案件，为了要得到一个理想的完善的判决，就毫不迟地把阻碍着完美判决的成文法律规定变通一下，如果这个社会确有任何司法原则可能传诸后世，那它所能传下的司法原则只可能仅仅是包括着当时正在流行的是非观念。这种法律学就不能具有为后世比较进步的概念所适合的骨架，充其量，它只是在带有缺点的文明之下成长起来的一种哲学而已。”（36）大陆法系传统上对程序的忽略与英美法系对程序的尊重形成了鲜明的对比，这是与大陆法系传统受自然法思潮影响较大分不开的。把不同的利益之争、价值观念之争上行到法律之上，成为不遵守法律的政治斗争、阶级斗争，是大陆法系国家的深厚的政治传统。而英美国家往往与之相反，把政治斗争、阶级斗争下行到法律秩序之内，成为在遵守程序规则前提下的控辩之争。相比之下，后者的做法更有利于法治的形成。

　　自然法的缺陷在苏格拉底所受的审判中就已经初露端倪。这个孕育了伟大的哲学家的民族却由于几个无聊的斗筲小人所提出的含混不清的罪名指控而把自己民族最伟大的哲学家判处死刑。作为一个为后世贡献了自然法思想的民族，却没有什么可以值得称道的法律制度体系传诸后世，这决非偶然。将审判行为混同于立法行为，流行的是非观念将不受制约地产生法律效力，这会使法律的稳定性和权威性同时受到伤害，人民的权利也难以得到真正保障。（37）而强调程序的意义将使得法律获得一定的独立性，不会轻易向法外力量低头，法律的权威才会得到加强，人民的基本权利才能得到可靠的保障，法治所要求的法律至上才有可能真正实现。

　　（三）共时态与历时态的社会契约论-以历史和未来作为当代的坐标

　　渊源于古希腊，在近代欧洲思想界极为盛行的社会契约论，是自然法学说明国家与法的起源及性质的传统思路。这种社会契约论带有强烈的形而上学的色彩，而且，在这一理论思路中，否认历史发展的存在、社会价值观念的转变，认为一次理性的论证能一劳永逸地发现永恒不变的社会价值根基。这无疑是以片面的、静态的观念来看待社会。虽然在英国也兴起过社会契约理论，但极有意味的是，它在许多方面与欧洲大陆的社会契约论存在重大差别。具体来说，英国的社会契约论，特别是以伯克为代表的社会契约论是以经验主义为理论基础，持进化理性主义，尊重先例的历时态的社会契约观。而大陆法系以卢梭为代表的社会契约论是以理性主义为理论基础，持建构理性主义，崇尚原则的共时态的社会契约论。卢梭的理论对法国大革命的实践产生了重大的影响，对我国学术界也产生了很大的影响，其基本思路在此不再赘言。下文着重分析伯克的社会契约论。

　　伯克说：“社会确实是一种契约”，但这种契约和启蒙思想家的契约不大相同，“它是存在于一切科学、艺术、德行和完善的典型之中的契约关系。由于这种契约关系的目的不可能靠几代人达到，所以它不仅是生者与死者之间，而且是生者、死者和后人之间的契约关系。每个特定国家的那项契约只不过是永恒社会原始契约的一项条款而已，它把低级事物和高级事物联系起来，把可见世界和无形世界联系起来，按照不可违背的誓约（它控制着一切物质和精神）所认可的固定契约，每个事物均各得其所，一些人虽然有极其崇高的义务在身，也不能依其意愿支配这条法则，而必须使其意愿服从这条法则。”（38）可见，伯克所说的社会契约不是在理性指导下订立的，人们订立契约成立国家不是为了天赋的自然权利，而是与生俱来的一种久远的、普遍的社会联系。在这种社会联系中，国家成为一个社会有机体，历史在这里沉淀，文明在这里积累，一旦违背或打破这种契约或联系，社会秩序就会受到严重威胁，甚至导致社会的破坏和解体。因此，人文系统的价值观不是通过某种先验的抽象的原则演绎出来的，它生成于历史之中，人类的价值观共识不可能在“无知之幕”的掩盖下约定而成，它是沉浸了悠久的历史智慧后所组成的关于自我与他者、个体与群体的共识。（39）为了减少犯错误的可能性，我们需要所有时代的智慧的依托。

　　历时态的社会契约论在法治的理论建构中将落实为尊重先例原则。这是与前人的法律智慧订立契约。先例是对当下的选择的制约因素。许多任性的决定的标志就是完全违背先例。当一个社会极度贬低先例，否认传统，搞“大革命”之时，往往就是人民的权利被大规模侵犯之时，是占有主导地位的意识形态挟裹暴力横行之时。在这种环境下要求稳定性条件的法治秩序难以产生。

　　在历时态的社会契约观中，上文提到的对宪政原则构成挑战的宪法上的紧急状态权力的性质将发生变化。与过去相联系，传统的先例不能不对统治者的紧急状态权力的行使有潜在的限制；面对未来，紧急状态权力的运作也必须以将要设立一个新的“先例”的方式来运作，所以，它不可能是完全武断和任性的，它必须对开放的未来负责，接受未来的考验。从这个角度来讲，持一种尊重传统，对未来负责的观念的紧急状态权力的运作与法治中隐含的规则观念是相一致的。“例外”不构成对法治的挑战。

　　同样，制宪权问题也可以作相同的理解，它同时受制于传统与未来。施米特说不可能从天上掉下来一部宪法，这是对的，但是他把宪法都理解为成文宪法，这是错的。实在的成文宪法的制宪权并不能垄断不成文的宪法的制定，也不可能制定“宪法惯例”。正是因为制宪权在这一方面的“无能为力”，构成了对实在法立法权的有效制约。

　　五、结　论

　　历史的脚步已经跨进了一个新的世纪。经过近百年的上下求索，新世纪的中国人因此可以憧憬一个美好的“法治”世纪的到来！然而，上个世纪的实践告诉我们，一种与革命的意识形态相配合的法律哲学与“法治”的要求是不相容的。这就要求我们反思对于自然法这一理论范式的认识和定位。从世界法制史的发展的潮起潮落来看，自然法理论善于“打破一个旧世界”。但是，法治的精神是秩序、稳定；是建立对于这个世界纷繁复杂的人事关系的合理的预期；是给予普通民众本已焦灼不安的心灵以避风的港湾！所有这些，是“破”字当头的自然法所不能给予的。

　　已经逝去的世纪将留给我们太多的东西去回味。理想主义（或曰空想主义）给人类带来的福利和灾难都如此巨大，以致需要时间加以消化。在法学领域同样如此。法学的千年一问：良法何在？在20世纪竟然蜕变为法律意识形态的诸神之争，历史就是如此耐人寻味。我们如何能够走出这一怪圈？这对自然法这一理论范式的批判性分析是有意义的一步。

　　注释：

　　（1）刘军宁：“从法治国到法治”，载于《公共论丛》第三辑：《经济民主与经济自由》，三联书店1997年版，第97页。

　　（2）参见徐显明：《论“法治”的构成要件》，《法学研究》，1996年，第3期。

　　（3）作为一种理论思潮的自然法学说形态各异，各种具体观点的差别巨大，因此难以作出总的概括评价。本文所着重批判的乃是自然法学说的“理论范式”，而不具体针对某一自然法学说的具体观

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