向的德夫林法官则持保守的观念，认为应该由法律禁止。（27）有意味的是，该法官使用了“道德的强制执行”这样的表述来维护其观念。一语道破自然法理论具有双刃之剑的特征！自然法可以成为人权的卫士，但同样可能成为僵化观念的据点，伤及那些持有不同的道德观念的人群。从历史经验来看，持有判断现行法合法性之权柄的美国最高法院的大法官们的自然法观念并不见得那么可靠。美国最高法院一度成为人权运动发展的障碍，民主、人权运动的成败甚至与某一法官的退休或死亡密切相关。这种将法治的基础建立于几个人的道德观念之上的做法正是自然法的理论逻辑所导致的。它有可能使大众暴露于个别人恣意的价值判断，这恰恰违背法治的宗旨。

　　（三）自由主义价值观与自然法理论的冲突

　　价值多元是近代以来社会发展的趋势。近代地域性的主权国家的兴起为了实现统一而选择了实在法作为社会共同性的纽带。在同一法律共同体中，除共同遵守同一法律之外别无“强制”共同性要求。（28）与此同时，国家承认个人在道德、伦理价值观念，宗教信仰方面的选择自由。然而，主张实质合理性的自然法理论不满足于法律形式上的正当性，而且关心法律实质上的正当性。这就意味着它必须给出具体的价值判断，并且否认与之相左的价值判断的合理性。这种价值判断对自由主义价值观构成潜在的威胁。当自然法学说作为批判理论时，它可以分散实在法的立法者的权威。但是，当它被实在法的立法者所利用时，它将不恰当地强化其权威，使可能只是谋求某一集团之利的实在法又笼罩着“自然法”的光环，大大强化其效力。一般来说，作为实在法的立法者有更多的能力与资源来主张其法律的正当性。在一场证明自己“正确性”的竞争中，胜利者往往是有更多的表达机会与表达渠道的一方。当形而上的价值判断与形而下的具有强制效力的规范结合之时，往往也就是自由主义的价值多元在实质上结束之时。以法国大革命为例，当以“自由、平等、人权”相标榜的革命者身兼实在法的立法者与道德规范的监护人时，不合他们的道德见解就是违法行为。持有某一特殊意识形态的统治者往往同时要求共同体中的每一个人既是其制定的实在法的选民-一国的公民-又是其独特的意识形态的选民。（29）由于自然法理论范式中隐含了实质的价值判断这一特征，它往往被统治者利用，成为在法学领域制造意识形态的温床。当自然法学者放弃自由主义信念，甘为某一意识形态的辩护人的角色而立论时，他们所抱持的自然法体系是他们独特价值观的投射，因此可能在实质上侵犯那些持有与之不同的价值观的个人与团体的权利。以这种自然法来评价实在法是不可靠的。它与法治的要求格格不入，其理论的抱负与实际的目的相违背，以其作为法治的基础恰恰是对法治原则的违背。

　　如果自然法学者同时持有自由主义的价值观，那么他在宣布自然法的某些“自明”原则时，必然意识到这只是可能的自然法体系之一，别人同样也有提出其观点的权利。但是，这将导致自然法理论无法作为判断法治之法优劣的根据。法律作为社会共同性的纽带，它必须求同。关于法治之法的良善恶劣的共识性的判断必须给出，以作为法治的价值基础，以保证法治的名实相符。人手一套的自然法不能作为法治的价值基础。所以，即使自然法学说警惕其言说的局限性，它也不能作为法治的价值基础而发挥作用。

　　通过以上分析，我们可以得出如下的结论：超验的、抽象的自然法理论无法在保持价值多元的前提下证明其自身的妥当性，因而不得不将某种隐蔽的特定的价值观立场宣称为具有普遍性的价值。这首先违背了法治本身对价值观多元化、克服任何形式的专制的承诺。同时，自然法学论者试图克服形式主义的法律观，避免出现专断的恶法，通过制衡，以权力制约权力，但实际上仍难以避免出现一个具有主权色彩的终极权力。这使得宪政原则只在有限的范围内成立。这些问题的出现在很大程度上导源于自然法理论范式的内在缺陷。向超验或曰先验寻求价值依托，在“上帝已死”、“理性为世界祛魅”的年代已不现实。（30）自然法理论的困境即来源于无视这一现代性问题。诚然，法律需要价值依托。然而，它应在此世寻求，在人类历史经验中建立，这才是值得用力的方向。

　　四、良法何在-法治价值基础理论的重建

　　上文的分析已经证明，以形而上的自然法作为断实在法正当性的价值基础这一做法存在重大缺陷。寻求良法，不应该凌空蹈虚地从一套抽象的学理原则出发，而应该以人类实际的社会生活为基础，法治的精神不在于学理的纯粹与超越，而在于实际的经验与常情。我认为，以下几个方面可以成为寻求良法的基本途径。

　　（一）从超验到经验的转换-在社会传统中寻求建立法治基础的价值共识

　　法律以及基于法律而存在的法治属于此在的、经验的世界，而非彼在的、超验的世界。法治的价值共识基础不应在先验的观念中去寻找，而应在具体的历史经验中去寻找。在理性主义者看来，正当性的获得来自理性的严密演绎与滔滔雄辩，但这种看法过于简单。事实上，社会价值观念的正当性的获得是多种因素合力作用的结果，社会大众对某一道德伦理观念的认同是自动自发地进行的，某一价值观念体系在社会之中占有主导地位当然含有其自身理性的因素，但更多地是经验的积淀，是传统的形塑。任何事物所呈现出的当下面貌，无不是历史雕琢的产物。因此以传统，并且是开放性的传统为根基的社会价值共识才能为法治提供稳固的和权威的价值基础。（31）对现行法律之正当性的评价也应建立于这一基础之上。

　　传统并不是某一个立场的产物，而是多方的融合。它基本上是一个类似于共识的共同观念背景，它既允许有不同的声音存在，又保证大家遵循着一个“合力”的轨道前进，不致于发生大的偏差。传统的价值观的权威性之不同于某种以威胁、压迫为背景的价值观体系（即意识形态），就在于传统价值观的形成并不是服务于某些个人、某个集团的建构之物，它本身就是超越具体判断之上的进化之物。传统之所以能得以维持，乃在于它能为最大多数人、在最长时间内自动自愿地遵从。

　　在价值观的立场上，以开放性传统为基础的法治承认自由主义的多元价值观，但在关于何者为正当的实体法的判断中所运用的不是某一意识形态所持的价值观立场，而是一种超越于具体的价值观，由不同的价值观合力所形成的价值观体系。它对不同的价值观作用的方式是一种说服性的权威，而非一种以制裁为背景的压迫，而且它时刻保持自己的开放性，容许不同的价值观以“合力”的方式对于其自身产生影响。从这个意义上来讲，它没有违背自由主义对价值多元的承诺。

　　从对实在法立法权制约的角度来看，任何历史传统都是对当下的观念进行反思、形成制约的历史背景。它能避免在某一具体的历史阶段某一特殊的价值观在社会中占据过于强烈的主导地位，从而形成价值观上的专制。我们不是生活在时间的片断之中，毕竟在我们的身后有由无数逝去的智慧组成的传统，我们的身前则是无尽的未来。在这个历史之流中，必须承认，一个时代的智慧是有限的，个人更是如此。把由特定的历史境况所决定的观念体系片面地加以绝对化，抱着过于乐观的自信，是不明智的。历史已经证明，由一个时代的人所犯下的错误并不少见（请想一想十年“文革”！）。抽去了历史底蕴、没有了反思性平衡的所谓时代观念有时不过是雄辩家鼓动人心的修辞术。正是强大的传统习惯构成对实在法的立法者的有效制约。

　　（二）从抽象原则到具体程序（32）-以程序论证正当性

　　运用为所有人认可的程序来实现自己的价值主张是形成法治秩序的不可少的条件，

上一页  [1] [2] [3] [4] [5]  下一页