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　　在儿时的记忆里，长辈们关于“打官司”不光彩的教导可说是最清晰影像中的一幕；而在日常的生活中，民众对于法律的漠视和冷落又几乎是最寻常见闻的一例；但与此同时，各种媒介却在不断地传递着西方人好打官司的信息。的确，就各自法律传统而言，中国人的“厌讼”与西方人的“好讼”大约是其最显著的特征之一；此外，如果说西方社会对于“法”曾达到迷信的地步，那么中华民族在“法”的问题上则实在过于“理智”和“冷静”。很久以来，笔者常常疑惑于中西间的种种差异，亦时时忧虑国人观念上的“厌讼”和社会对“法”的冷漠将阻碍当代中国法制的发展。当今之世，中华民族正需高扬法的权威，也亟待实现由传统人治向现代法治的转变，在这种历史时刻，参照西方的情形对广大民众至今犹存的“厌讼”心理和我们民族对“法”的冷落传统做一番历史与文化的透视和反思，这或许是不无益处的。

　　一

　　从法哲学上分析，人类关于法的需要和知识不仅涉及“法律”，“法律”之外、之上还应当有“法”。两者之不同在于：“法律”是规范性的，“法”则是精神性的：“法律”是实用的，“法”则是超功利的：“法律”是政治的，“法”则是文化的：“法律”是行为规则的集合，“法”则是人类关于生活秩序的基本信念和精神原则的总汇。同时，“法”是“法律”的价值依据，它高于“法律”，并植根于人类心灵的深处：“法律”则当是“法”的产物，并受其统辖。惟其如此，方能有“法治”社会的出现。1

　　就人类已有的历史来看，“法”与“法律”及其相互关系在不同文化的传统之中有着不同的命运。这在中西方之间表现得尤为突出。

　　在西方的法律传统中，“法”与“法律”常常分离（其经典表述形式是“自然法”与“实在法”的对立），“法”高于“法律”，其原本涵义是理性、正义、自由、幸福与规律，它植根于人类的本性之中，并且是普遍的、永恒的：“法律”必须符合于“法”。文艺复兴以后，“法”更成为世俗社会的宗教替代品和上帝的世俗化身，取得了凌驾于一切之上的最高权威，因之，“合法性”的考察便成为西方社会生活中最引人注目和最至关重要的问题，不仅一切个人的行为和集团的活动皆须“合法”，而且一切阶级的统治与最高统治者的言行也须“合法”，甚至一切现行的“法律”亦要“合法”，于是，在西方法律传统中便有了“暴君”与“恶法”的概念，更有了“暴君非君”与“恶法非法”的命题。

　　而中国传统则不同。自先秦以来，“法”与“法律”合而为一，更确切地说，有“法律”而无“法”。位于“法律”之上的是“权力”而不是“法”（所以西方人崇拜“法”，中国人则崇拜“国家”和“权力”）；于谋求统治地位的政治势力而言，首要的是取得政权，合不合法则在其次，所谓“胜者王侯，败者寇”便是这个道理。至于“法律”本身，只要它依附于王权，就根本不存在“合法性”的问题。

　　说中国传统中有“法律”而无高于“法律”的“法”，或许有人会提出反驳，理由是：中国古代有“天理人情国法”之说，民众之中则有“王法”观念，思想史上亦有道家之“自然法”、墨子之“法天”与荀子之“以类举”等等。

　　笔者认为，从根本上讲，上述种种观念都不是“法”。

　　1关于“天理、人情、国法”。古中国之“天理、人情”确实高于“国法”，但传统之中从未有人将它们称做“法”，因而无“法”之外形；同时，“天理人情”并非法律价值学说，因而更不具“法”之本质特征。2而“法律”之上的“法”所重视的恰是“法律”价值的研究；西方的“自然法”就正是人定法之价值所在。

　　2关于“王法”观念。中国古代民众的确时常高呼“王法何在”，但这种“王法”不过是现实法律的直接观念化；民众于“王法”的价值期望也与现实法律无异：几乎只是“安全”和“秩序”；同时，“王法”在民众观念中之所以有权威，也仅仅因为它是“王法”-有至高无上的王权做后盾；人们呼唤“王法”，实是呼唤王权的有效干预，呼唤现实“法律”的正常实施。“法”则不同，它凌驾于全社会之上，既高于权力又制约权力；其权威并非源于对某种政治权力的依附（这是它与“法律”的根本区别之一）而是源于人的本性和人类的信念；此外，“法”的基本价值也绝不只限于“安全”与“秩序”。

　　3关于道家“自然法”、墨子“法天”与荀子的“类”。国内已有学者指出，所谓道家“自然法”，实由“道法自然”比附而成，是毫无根据的颠倒；墨子的“法天”（以天为法）虽近似赫拉克利特的“神法”，但两者仍有观念上的根本分歧：“神法”以法为母体，“法天”则重在“天志”。3荀子讲“以类举”，这一命题既具有高度抽象的哲学内涵，又具有现实的社会内容，其中的“类”系指人类生存的最高法则，它高于“法律”，也的确统辖“法律”，就其思想的高度与深度而言，它确乎近于“法”。但“类”之不同于“法”，根本点在于它未探讨法律的价值问题（道家“法自然”与墨子“法天”亦是如此）。

　　接下来的问题是：中西传统的前述差异究竟有何文化意义？或者说，这种种歧异曾以何种形式展现出来？在这里，有两点是不应忽视的：

　　第一，西方由“法”与“法律”的对立而在传统之中对现实的“法律”有着清醒的批判意识，这种普遍性批判意识既是推动立法合理化、完备化的强大动力，又是促进法制健康发展的最大保障；而中国传统中因无“法”与“法律”的对立，即缺乏“法”的精神和信仰，因而恰恰没有这样一种全社会的普遍性批判意识。西方传统中“法”与“法律”的对立集中表现为“自然法”与“实在法”的对立：“自然法”的实质就是人们将自己关于“法”的理想对象化到“自然”这一永恒而又普遍的客观事物之上，使之高于现实的“法律”（“实在法”），然后赋予它“理性”、“正义”、“规律”等等主观意蕴，并以此为尺度对现实的“法律”进行价值评判；倘若“法律”不合乎理性和正义，亦即不合“法”，则该“法律”将被斥为“恶法”或“非法之法”；西方传统中“恶法非法”、“暴君非君”等等革命性口号就因此而流传开来，西方的法制也正是在这种批判的传统与氛围之中向前发展并渐趋完善。但这种法律传统却为中国所缺乏，中国古代法虽然早熟却发展缓慢便与之有极大的关系。诚然，中国的孟子也曾高呼“暴君放伐”，黄宗羲更是指斥封建制法为“非法之法”，这些的确也是“暴君非君”、“恶法非法”的理论，但它们与西方式命题终究有根本的差异。4

　　第二，西方在习惯之中常以为“法律”是“法”的产物（价值与事实、理想与现实常被混为一谈），直接渊源于人类自身的精神和信仰，是民众权利与自由的保障；社会由此而从内心深处接受它，“法律”也因之而得到最大限度的严格执行和普遍遵守。中国传统则不同，在观念之中，“法律”并非源于“法”而是源于“王权”，它不是民众权利与自由的保障，而是君王进行政治统治的暴力工具和民众的“禁条”。民众虽然敬畏“法律”，但内心却是排斥的，全无发自心灵深处的崇敬和自觉接受。所以，西方人一方面有自觉遵守法律的传统，甚至不惜以生命来捍卫法律，另一方面则习惯于将希望寄托于法律，处处寻求法律的庇护和依据，从而表现出“好讼”；中国人则恰恰相反，一方面常常以权压法、以言代法、以情屈法，另一方面则对法律敬而远之，民众宁愿把希望寄托于人情、伦理和清官，甚至“打官司也成了一种可羞之事”，5因而表现出“厌讼”的心理；至于对“法律”的信仰或崇拜，在这里更是荡然无存。

　　从正面说来，上述两点虽非“法治”的全部，却应属“法治”的文化前提和重要标志。因此

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