钱，而是为他自己。这样说我们并不想以此来责怪他，因为他可以将这种责难转嫁给学问。罗马法官使用的金钱判决制度（Geldcondemnation）是正确评价权利侵害的理念上利益的充分手段。这一制度给我们的近代证据理论带来灾难，变成司法为防止不法而曾使用过的手段之中尤为绝望中的一个。原告被严格要求证明其金钱利益，直到一厘一毫。试试看，如果金钱利益不存在了，那么权利保护又将怎样呢？出租人把承租人赶出庭院，而后者在契约上对庭院有共同使用权。那么承租人必须证明存在他在庭院停留的金钱价值。还有，承租人要搬入房子之前，出租人已把房子出租给了第三方，那么承租人在找到其他房子前就不得不在惨不忍睹的寓所凑合半年。另外房东把已电报预约的客人拒之门外，即使客人为找这个旅店半夜里花费几个小时转来转去也不值怜惜。对这种情形请试一试用金钱换算一下吧，更准确地试一试吧。通过法院对此该得到怎样的补偿呢？在我们德国的法院什么也得不到。因为这在法国法官会毫不犹豫地处理此事，但一轮到德国法官，迷惑之深不能自拔。因为他不能战胜损失再大也不能换算成金钱的这一理论上的困惑。在某一私立学校签了约的教师，其后发现了更为有利的职位，于是毁约，然而后任无法马上找到。此时由于这个原因学生数周乃至数月得不到法语、制图等授课，这种金钱价值以及校长的金钱损害将达到多大数额，可以换算一下。女佣人无理由而停止工作，此处又无人可以顶替，所以主人非常为难，此时若能让某人来证明这种窘境的金钱价值就好了。对于上述所有情况，只要依据德国普通法均束手无策。因为我们的普通法所提供给权利人的救济通常是以完全不可能得到的证据为前提的。假使容易找到那些证据，也只是金钱价值的请求，而对于来自不法的另一侧面的有效防御是不充分的。这样就出现了一种无法状态，人们由此蒙受不便，不是来自此时此地的压迫者、侵略者，而是正当权利横遭践踏，且对此得不到任何救济的痛苦感情。

　　这一缺陷的责任不可归咎于罗马法。虽然罗马法经常坚持确定判决只能适用于金钱赔偿的原则，它主张不仅对金钱利益，而是以有效保护其他所有利益的方式来运用金钱判决制度。金钱判决制度是法官确保遵守自己命令的民事强制手段。被告拒绝做法官命令他做的事情，仅有金钱价值，不能避免债务的履行，不仅如此，金钱判决制度在此带有刑罚的性质，因而诉讼这一结果给予原告比用金钱赔偿更无限大的东西，即对故意的权利侵害给以道德上的满足。这种道德上满足的思想对罗马法的近代理论而言，完全无缘，近代理论对此根本不理解，除偿还给付的金钱价值以外，再无所知。

　　德国现行法对权利侵害的理念利益没有这样的感受性，这与现代实践排除罗马的民事罚有关系。犯有背信行为的受托人和受任人在我国不受名誉丧失之罚。无论犯下多大的恶事，只要能想出巧妙规避刑法的方法，时至今日仍可逍遥法外，不受处罚。与此相反，在教科书中却记载着的确存在罚金刑和对故意否认的处罚。但在审判上几乎没有表现出来，这是为什么呢？这是因为在我国主观的不法被降格到客观的不法水平来对待。在债务人恶意的否认给予自己贷款和继承人善意否认之间，在欺骗我的受任人和仅犯有过失的受任人之间，总之在故意的任意权利侵害和不知或过失之间，我国的现行法几乎不承认有任何区别——构成诉讼核心的无论何地仅是赤裸裸的金钱利益。正义女神蒂米斯的天平与在刑法中一样，在私法上也应该权衡不法，不只是权衡金钱，这是与我们今日法学思考方法相去甚远的思想。因此，我在陈述这一思想的同时必须估计到下面的反对论，即这正是刑法与私法区别之所在。对现行法怎样呢？不得不肯定，尽管遗憾。对法本身又怎样呢？则否定之。因为肯定论者必须首先向我证明，存在可以不完全实现正义理念的法领域，但正义理念与贯彻过失的观点有割舍不断的联系。

　　前面举出的近代法学真正宿命的过错之二，在于由此建立起来的证据理论。认为这一理论是专为摧毁法律而发明的也未曾不可。为了从债权人那里夺回权利，世界上的债务人共同谋划也不会发现比我国法学依该证据理论为债务人所能办到的更为有效的手段。任何数学家也不会建立比我国法学所适用的更加严密的证据方法。其愚蠢程度上在损害赔偿诉讼和利害关系之诉上已登峰造极。在此用一下罗马法学家的成语，“以法的形式损害法本身”。关于这可怕的蠢行和法国法院的聪明之举之间的有益对照，最近的一些著作不遗余力地加以阐述，在此完全没有必要画蛇添足，即使如此，我不能不说下面的话：这样的诉讼是原告的灾难，被告的幸运。

　　总结以上所述的全部内容，这最后的一句，把它称为我国近代法学和实务的标语口号也无妨害。说我国近代法学和实务在查士丁尼所选择并勇敢前行的路线上，对此深信不疑的不是债权人，而是债务人。即万不得已，与其残酷地对待一个债务人，不如对一百个债权人公然加以不法更为有利。

　　不知者把这种局部的无法状态归咎于我们民法学者与诉讼法学者的错误理论，他几乎不相信还存在着更大力量。而这种错误的理论又被历来的刑法学者的过错所超越，因为这过错是对法理念的暗杀，堪称学问侵害法感情的罪恶之中尤为令人生畏者。我所说的是正当防卫和权利人的根本权利屈辱地萎缩，而这根本权利正如西塞罗（CICERO）所言是与生俱来的自然法则。罗马法学者是朴素的，所以相信世界上的任何法都不得拒绝这一法则。（“所有的法和所有的法律允许用一种力回击另一种力”Vim virepellere omnes leges omniaquejura permittunt）。在以前的数世纪中即使在本世纪如果他们活着的话会相信其反面吗？学者们的确在原理上承认这一权利，但民法学者和诉讼法学者把对债务人报有的同感同样给予了犯罪人，由此在许多情况下利用犯罪人受保护而被害人不受保护的方式试图限制缩小其权利的行使。在鼓吹这一学说的文献之中，人格感情的颓废、弱不经风，单纯健全的法感情的完全退化和钝化，这一深渊张开大口——迷途于道德上被阉割的人们的社会，身临危险和名誉损毁时人们应退却逃避—— 因此对不法的让步却成了法的义务——并且有识者之间意见分歧的是，军人、贵族和身贵位尊者是否也必须逃遁呢？——遵守这一命令二次退却，但第三次将被对方追杀、交战，最终败北的可怜士兵，作为“对他本人是有益的教训，而对第三人是杀一做百的实例”，被处死刑。

　　有人主张对于身分崇高血统尊贵者与军人应该允许为维护自己的名誉而使用合法的正当防卫。但对别人则限制使用，名誉毁损仅在语言上的情形下不得置对方于死地。对他人甚至国家官吏也不能承认这种权利。因此，民事司法官吏引以为满足的仅是作“单纯的法律工作者”，“尽管具有作为官吏的一切请求权，但必须服从国法（LANDRECHT）的内容，此外不得再有任何要求”。最惨的是商人，“商人即使是极富有的人也毫无例外，商人的名誉就是他的信用。他们只有拥有金钱才拥有名誉。他们即使被人斥骂，或属于极其低下阶级的人，被人掌嘴巴，殴鼻子，也无失去名誉、名声之虞，只能适当容忍之”。不仅如此，这个不幸的人若是寻常百姓或犹太人的话，违反这一规定时，被认为是违反自力救济的禁止，被处于通常的刑法。而另一方的其他人则不过被“尽量宽大地”处置了事。

　　更为可贵的是，排除以主张所有权为目的的正当防卫的作法，在某些人的头脑中所有权与名誉一样是可以补偿的财产。前者以所有物返还请求权（rei vindicatio），后者以侵害诉权（actioinjuriarum）来保障。但强盗拿了东西无影无踪逃之夭夭，不知他为何许人，也无法知道

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