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   为权利而斗争(下)      ★★★ 【字体: 】  
为权利而斗争(下)
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:20:08   点击数:[]    

将结论在此加以简短概括。古代易于激动的法感情对于自己权利的任何侵害和反对,完全不顾对方是否清白和责任程度。从主观的不法角度来看,对没有责任的人也同有责任的人一样,要求赔偿。否认明白无误的债务(Nexum发生债务不履行时,债务人不经判决就处于隶属状态的拘束行为)和自己加于对方物上损害的人,败诉时须支付双倍,在所有权返还请求诉讼上,作为占有者取得孳息时,必须双倍赔偿。在本案诉讼中败诉时,还将失去诉讼赌金(供托金sacramentum),原告败诉时也同样受罚。之所以如此,就因为他要求别人的财产。原告所诉债务额若有一星半点不符,即使对此有充分理由,也将失去全部请求。

  古罗马法的这些制度和原则多数为更新的法所继受,但新法独自的创造物吸取了完全别样的精神,其特征一言以蔽之,就是过失这一尺度在一切私法关系上的确立和适用,将客观的不法与主观的不法严格地区分开来。前者伴随而来的是对有责任的对象单纯的回复原状,而后者伴随而来的是除此之外,还将处以罚金或名誉丧失。并且把这一处罚限定于正当的界限之内,这正是中期罗马法极为健全的思想之一。受托人不正当的否认或拒绝交出寄托物而犯有背信行为,受任人和监护人把信用上的地位作为自己谋利的工具或以恶意怠于履行义务,对此用单纯的物上返还和损害赔偿就可免除责任,是绝对不可想象的。罗马人首先为了满足被侵害的法感情,接着为了震慑想要作同样坏事的人而要求给这些人以处罚。在所适用的处罚之中,不名誉之罚居上位——此罚根据罗马情况是能够考虑到的处罚之中最重者之一。之所以如此,这种罚除招致社会性的部落制裁之外,伴随着政治权利的丧失即政治上死亡。当权利侵害带有特别的背信行为特征时,常被课以此种处罚。此外还有财产刑,其使用之频繁,现在天以类比。对因犯不当之事而引起诉讼和主动提起诉讼的的充分准备了这种威吓手段,即它从争执标的物的价值的几成起算(1/10、1/5、l/4、1/3),最后可达数倍。在不能以其他方法回击对方反抗的情况下将至无限额,即可以提高到原告通过宣誓认为充分的数额。特别是存在下面两种诉讼制度,对被告而言或是在没有招致更不利的结果之前,想出大胆的计谋,或是被宣告为有故意违反法律之责,结果使自己面临被处罚的危险,两者必择其一。法务官(Prator)的禁止命令和专决诉权(actiones arbitrariae)即是。不尊从政务官(magistat)或法官给被告下达的命令,这将成为一种拒绝服从、反抗,这以后不只是原告的权利,同时法律以其代表者的权威兴师问罪,无视这一切将由罚金补偿,这罚金归于原告。

  这些处罚的目的与刑法上的处罚目的大抵相同,即首先从不构成犯罪概念的侵害中保护个人生活的利益,这一纯粹实际的目的。其次给与受侵害的法感情以满足,通过法恢复被蔑视了的权威的名誉,这一伦理上的目的。然而,此时的金钱不是自己的目的,不过是实现目的的手段。

  据我所见,这个问题在中期罗马法上的表现是典型的,从古代法把客观的不法与主观的不法不加区别,一并处理的极端,从现代法民事诉讼上把主观的不法降格同客观的不法来处理这一正相反的极端,不偏不倚,相互严格区分两种类型的不法,并且在主观的不法范围内以纤细的理解力区别有关侵害的形式、种类。程度等一切细含义,通过掌握这一技术,充分满足健全法感情的正当要求。

  面向查士丁尼法典编纂落下帷幕的罗马法的最后阶段,强烈吸引注意力的是,继承法无论是对个人生活还是民族生活具有何等重要的意义啊!道德、政治彻底堕落的时代,如果必须自己创造法律的话,那么,他的法将会成为怎样的呢?正象以自己的力量难以生存下去,只有依靠被继承人的财产才能维持生计的许多人那样,疲敝衰弱的时代也要汲取过去时代的精神财富。我所说的并不是这代人不劳动而坐享他人劳动成果的意思,尤其是由一定的过去精神所产生的业绩、创造物、制度,在一定期间其精神得以继续维持,并且能够获得新生。这些业绩、创造物、制度中蕴藏了浓缩的力量,通过与它们在人格上接触,重新转变为生机勃勃的力量。在这个意义上,将古罗马人坚定有力的法感情客观化了的共和国私法对帝政时代在相当长的时期里发挥了增强体力,愉悦心绪的源泉作用。这是末期世界这一广袤的沙漠中惟一一块涌出新鲜水流的绿州。然而在专制主义的炽烤的热风中任何独自的生命都不能忍耐更长的时间。只有私法不排斥被流入四处的精神,并主张之——但最后这私法也屈服于新时代的精神。这种新时代的精神具有不寻常的特征,也许读者们会想象它具有严格、苛酷、旁若无人等专制主义的特征。但他外观上却正好相反,宽容而富于人情味。但这种宽容是专制主义的,是把一方的东西夺来送给另一方——他是恣意的不定性的宽容,不是有节*的宽容。他是把自己犯的不法用别人的不法来补偿的不法行为的宿醉。在此没有必要全部举出支持这一主张的各个证据,据我所见,只要指出他含有丰富的历史素材,尤其是指出其性格类型就够了。作为债权人的负担,向债务人显示宽容和原谅即是。我相信能够提出如下颇具普遍意义的看法,即对债务人的同情,是衰微时代的征兆,衰微时代自己称之为人道。强盛时代首先考虑的是债权人拥有自己的权利,为保障交易、信义、信用的安全,必要时对债务人严惩亦在所不辞。

  最后是我们现行的罗马法,我对谈到它有些后悔,因为在此我不能如愿以偿地给它找到根据,但又处在迫于做出判断的境地。然而,至少我不想停止我的判断。

  如果必须用数语概括它的话,我认为近代罗马法的历史及其适用的全部,其特征在于规定法的形式和发展的所有要素,即对国民法感情、实践、立法的单纯富有学识的固有优越性。这种单纯学识的优越性在某种程度上依据一定的事实情况是有必要。用外文记述的外国法由学者引进,因而只有学者才能接近它。它从最初就经历着两种完全不同的相互斗争的利益——我在此所指的是纯粹的无所束缚的历史认识的利益和法的实际适应与进步的利益——的对立和盛衰。对这些用外文记述的外国法,实践不具有在精神上掌握素材所必需的能力。其结果是不断依存理论,并附着尚未成熟的命运。审判和立法上的分立主义为中央集权主义支撑着弱小的未发达的萌芽。这样,法与国民的法感情之间产生大裂隙,国民不理解自己的法,法也不理解国民。这又有什么大惊小怪的呢?在罗马与那里的事实和习惯完全吻合的制度和原则,在此却完全失去了前提,因而变成了灾难。然而只要这个世界还存在,审判在国民之间如此动摇对法的信仰和信赖是绝不可能的。以对方承认负1O0古尔登金币债务的证书为理由,普通人向法官告状,当法官宣布这个证书是所谓原因不特定证书(Autioindiscreta)因而无拘束力时,或者明确记录消费借贷债务原因的证书被宣布为未经两年而不具任何证明力时,普通人的单纯健全的悟性对此应如何考虑才好呢?

  但我不打算详细深入下去,如果那样做将没有尽头。毋宁说我只想指出以德国普通法为对象的法学——我不知道除此以外称它什么才好——所犯的两个过错,这过错是原理性质的,且不法的真正原因就隐藏其后。

  过错之一是近代法学丝毫没有这样简单的思想,即对权利侵害,不单是金钱的利益,满足被侵害的法感情也是问题所在。近代法学的尺度完全是呆板的、乏味的物质主义尺度,即金钱利益本身。我想起了从一位法官那里听到的一桩越闻:因为争执的标的金额微小,法官为了避免繁琐的诉讼,向原告提议自己掏腰包付给他算了,但法官遭到了拒绝,于是非常恼火。这个法律工作者完全不懂得对原告而言,诉讼不是为了金

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