|
[本篇论文由上帝论文网为您收集整理，上帝论文网http://paper.5var.com将为您整理更多优秀的免费论文，谢谢您的支持] 对待一本成为畅销书的“学术”著作，我们总是要犹豫再三，畅销或许是一件值得庆幸的事，拥有众多的读者不仅仅赫显作者的重要性，更主要的是它显示了知识或学术的重要性，显示了“我们”──知识产生者──在社会中的重要性。但是当我们以学术面目呈现出的知识在畅销中被不断地阐释和化约的时候，无论其结果是赞赏还是反对，它同样面临一种危险，它可能背离我们的初衷，走向我们所反对的东西：一种流俗，一种偏见，一种教条，一种不加反思的判断，一种没有前提的结论。因此，一本学术著作在显示知识的“社会效果”的同时，最有可能的是丧失学术的“知识效果”，而从学术立场或知识立场出发对其加以阐释以凸现它所讨论的主题，也许是我们抗拒流俗偏见、显示其知识效果的可能途径，因此，一本书的效果，无论是社会的还是知识的，不在于它说了些什么，而在于它是如何被说的。 无疑，苏力的《法治及其本土资源》就是这样的一本书，它曾名列万圣书园的畅销书排行榜，在大众读者（尤其是大学生这一特定的读者阶层）中的影响力是可想而知的。同时，它在知识界（尤其法学界）亦受到了好评。[1]但令苏力苦恼的恰恰是在其畅销、流传中被简单化为这样一个公式：“苏力＝本土资源＝反对法律移植＝保守派”。[2]这样一种不加反思的判断不仅仅是对一本书的误读，或对一个人的可能伤害，更主要的是这种判断掩盖了它所讨论的主题、掩盖了它对这一主题所作出的可能的知识上的贡献，掩盖了我们进一步加深对这些问题思考时可能选择的方向和出发点。 正因为如此，本文作为对《法治及其本土资源》（以下称《法治》）一书的书评，并不单单是为了纠正流俗对《法治》的简单化判断，或为了对这本书加以学术上的评判或定位，它毋宁是在编织一张网，将《法治》一书中分散于各篇中的思想碎片置于它们由以肢解和发散的初始位置（这正是我们对待学术论文集困难于学术专著的地方），从而在它们的相互关系（冲突的、矛盾的、一致的、统一的或断裂的、不搭界的）中寻找其中可能存在的问题，理解其意义、价值或可能的贡献；或者毋宁是在奏响一种音乐，唤起沉睡于片言只语的灵感中、匆匆忙忙的论断中或欲言又止的徘徊中的思想火花，激活它们的语言能力，既让它们说出它们想要说出的话，又让它们意识到它们所不可能说出的话。因此，这与其说是一种评判，不如说是一种对话；与其说是一种激赏或批评，不如说是一种分析或组合；与其说是得出结论，不如说是指出问题。而苏力尤其看重的“变法、法治及其本土资源”（下称“变法”）一文[3]无疑为我们提供了进入其核心思想的一个重要切口，我的分析就从这一篇文章开始。 一 在“变法”一文的开篇，也就是《法治》一书的开篇，苏力亮出了他要批评的靶子，即“强调政府运用强制力规制经济和社会的法制建设”的“变法模式”（《法治》，页3.以下凡引此书皆只注明页码）。单就“变法模式”而言，我们发现它有两个完全不同但又相互关联的指向：即国家作为制度实践的现代化规划和学者作为思维实践的现代化理论，此二者固然是相互关联的，比如说法律移植从法律现代化理论中获得合法性证明，或者法律移植使得法律现代化成为一种理论上的可能。但我们毕竟不能将这二种不同的实践简单地混同起来，起码要说，理论的正确与错误（我是在最一般意义上用这两个词的）不能由实践效果的成功与否或实践效果的满意与否来判断，理论既不能赢得成功的或有益的实践效果的全部功劳（尽管在一定意义上它会分享“荣誉”，比如社会契约论之于西方民主宪政），也不能承担失败的或有害的实践效果的全部责任（尽管在一定意义上它也承担“恶名”，比如种族优劣论之于种族屠杀）。因此，正象社会契约论并不是实现民主宪政的充分条件或直接原因，种族优劣论也不能为种族灭绝承担责任一样，法律移植理论或作为思维实践的变法模式，也不能由于法律移植在现实生活中的失败而证明它在理论上就是错误的，或者它在现实生活中的成功而证明它在理论上是正确的。换句话说，我们要在理论的“实践效果”和“知识效果”之间划开一条若即若离的线。 而苏力在对他要批评或论证的理论对象进行建构的过程中，[6]正是在这一点上，苏力不能令他批评的对象在理论上服气，你苏力举了一大堆例子说法律变革的失败（页4－5），又举了许多例子说本土资源对制度创新的意义（页13－17），反对者可以同样指出许多法律变革成功的事例，也可以指出大邱庄“庄主”禹作敏的无法无天与本土资源的联系。这样一种批评显然不能构成学术批评，倒象两个小孩子在吵架，相互挖老底揭丑。苏力也许认识到了这一点，所以他不断回到他所批评的立场上来，重申法律移植是有意义的，法律也是变革的。因此，苏力用法律保守论或法律传统论来反对法律变革论或法律移植论，不过是半斤和八两的关系，更不用说让理论承担它的实践效果是没有道理的。不过，这种批评的无效性与其说是由于苏力立场的不坚定，还不如说是由于苏力所批评的东西是漂移的，使得他不得不移动位置来瞄准，而这一切是由于苏力没有将理论对象明确地建构起来，他所批评的对象并没有被他死死地钉在地上。如果说得更明确的话，苏力所批评的对象不应该是法律工具论或法律移植论，而首先应当批评潜藏在这种理论背后的政治学的法律观。[7] 由于假定为一种普适的规则，法律就是超越国界和超越文化的。这实际上是在古希腊以来的“逻各斯中心主义”影响下一直萦绕于西方人脑际的一个梦想，古罗马帝国的万民法、中世纪的永恒法、近代的自然法、二十世纪初的比较法和功能派的法律人类学，都在寻找实现法律普适于全人类之梦想的途径。不过在西方法律史上我们还可以找到与此相对立的历史法学派和法律社会学等流派，正是这两种不同的法律观支持了对法律移植的不同态度。但是，对法律普适论的不满并不是叫我们走到它的反面：我们简单地持法律的历史观或社会学的法律观并不构成对前者的颠覆性批判。因此，对法律普适论的批判关键是要彻底摧毁前者的理论基础：人类的理性是普遍的、没有边界的、没有文化差异的。在这一点上苏力借助于吉尔兹的“地方性知识”和新制度经济学中的“有界理性”来批评“法律普适论”在总体上是成功的。[8]但是，他在借助这些理论时，似乎没有意识到他所诉诸的不同理论之间存在的内在矛盾。当他批评政治学的法律观时，他诉诸的是社会学的法律观，尽管社会学的法律观多种多样，苏力既引用韦伯的法律观也引用涂尔干和马克思的法律观，但苏力内心中的社会学的法律观无疑是功能主义的。他在着力分析西方“进口的法律”在中国的现实生活杏捎谌嗣嵌苑傻墓姹芏橛谑О苁保贸鼋崧鬯担？/p> 要改变这种社会法律现象（即法律规避现象──引者注），使人们能够而且愿意诉求正式的法律制度，重要的也许不是不少法学家主张的提高公民的权利意识，不是所谓的普法宣传、告知公民他们有什么样的权利，而是要提供一种诉求的途径，提供功能上可以替代原先的纠纷解决方法的法律制度，其中包括正式的诉讼机制和其他非讼机制，来实现获得或享有这种权利。（页33，着重为原文所加） 换句话说，只要移植的法律实现了传统本土资源所起的功能，法律移植就是可行的。事实上，这种理论或逻辑正是十九世纪初的比较法和功能主义的法人类学以及苏力所批评的变法模式或法律移植模式所持的基本理路。正如吉尔摩所言：“法律的功能……在于提供一种根据某一正当理由来解决争端的机制，因此必须假定我们之间存在着广泛的共识。”[9]而苏力所大声疾呼的也正是 [1] [2] [3] [4] 下一页
Tags：
|
用户注册
中查找“暗夜的穿越者──对《法治及其本土资源》的解读”更多相关内容
中查找“暗夜的穿越者──对《法治及其本土资源》的解读”更多相关内容
文章-网友评论：（评论内容只代表网友观点，与本站立场无关！） 
小
大