“通过我们的努力来沟通国家制定法和民间法，从而打破这种文化隔阻”（页71），“逐步形成一种有利于沟通、理解的‘公共知识’，进而寻求妥协和合作”（页65）。[10]而这恰恰是他所批评的法制宣传、普法教育所遵循的逻辑或理路。我们看到对知识传统和知识背景的慢待是如何使苏力又一次跌入到他所批评的问题所设定的陷阱中。但令我们惊讶的是，苏力反复提到的吉尔兹的“地方性知识”恰恰是在批评这种功能主义的法律观，这两种矛盾的理解法律的理路在苏力的论述中似乎和谐地结合在一起，而实际上是苏力流畅的叙述和跳跃式的论证掩盖了内在知识理路上的冲突，或者说在苏力这里，学术理路是次要的，重要的是要有助于说明苏力所要说明的东西。

　　从功能主义的法律观出发，法律就是如同苏力所说的是一种纠纷的解决机制，无论是民间社会传统的纠纷解决方式，还是现代的法律制度在这个意义上是一样的。但人们之所以选择“私了”这种传统的纠纷解决方式，而不选择正式的法律制度，并不能简单地归结为功能上的不可替代。但按照吉尔兹的解释，真正的原因还可能是由于这种纠纷解决方式包含了“对所发生的事件的本地认识与对所发生的事件的本地想象”，“这种认识与想象的复合体，以及隐含于对原则的形象化描述中的事件叙述”就是吉尔兹所说的“法律认识”：“法律就是地方性知识；地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色（accent）。”[11]这两种纠纷的解决方式是两种不同的地方性知识，是两种不同的、人们存在于其中的意义之网，因此，即使它们看起来具有同样的功能，也很难自动地发生转化，也就是说，功能主义的法律观根本就看不到法律所体现或包含的文化意义，以及这种文化意义对人们行为选择的影响。

　　当然，我并不是说吉尔兹的解释人类学就一定比功能人类学的解释力要强一些，两种解释模式的有效性取决于它所要解释的对象的性质：“像特纳（Turner）一般去画大海，而不要试图把它画成康斯泰勃（Constable）笔下的牛。”[12]解释人类学固然揭示了功能主义所忽略或掩盖的东西，但解释人类学也同样有它自己的问题，其中最主要的是“地方性知识”所包含的文化决定论使得它对制度变迁很难作出有效的解释，

　　现代的作为一种制度的法治之所以不可能靠“变法”或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来，还有另一个理由，即知识的地方性和有界理性。（页17）

　　在这里我们发现苏力将两对概念──知识的地方性（有界理性）与知识的普适性（无界理性）、西方的知识与本土资源──通过“移植”与“演化”这对概念杂揉在一起，甚至混淆在一起。这种漫不经心的使用所造成的一个可能的后果就是简单地将西方的知识等同于普遍性知识，将本土资源等同于地方性知识，将西方的法律知识在中国的出现看作是“强制移植”结果，将本土资源在中国的推广看作是“自然演化”的产物。因此，我们在苏力的论述中发现他将对普遍性知识和法律移植的批判，转化为对西方的法律知识的批判，对地方性知识和自然演化的推崇转化为对本土经验的推崇。在此，我们发现苏力的两个论述空间又一次重叠在一起，对知识的学理讨论与对知识生产地的个人情感杂揉在一起，作为一个公民对本土社会的深厚感情直接转化为作为一个学者对本土知识的推崇。

　　这样一种学理上简单化的可能危险不仅仅在于本土资源的“乌托邦化”、“理想化”甚至“普适化”，更主要的是它一方面无法有效地解释西方法律的移植在中国本土总体上是成功的（这也正是苏力所承认的）；另一方面使我们在个人情感的笼罩下，丧失了在“移植”和“演化”的背景下重新考察普遍性知识与地方性知识的机会。如果我们借用哈耶克关于知识的一对概念──“明确的知识”（plain knowledge）和“理性不及的知识”（non-rational knowledge）──来重新考察上述问题的话，我们就会发现苏力认为作为普遍性知识的西方法律知识在中国仅仅是一些“明确的知识”（尽管在西方它有一套理性不及的知识作为其支撑），正是由于它是我们可以学习和掌握的明确的知识，我们才有可能运用这种知识进行制度设计或进行法律移植，于是才会有社会变迁和发展；而作为地方性知识的本土资源恰恰是一些“理性不及的知识”（这正是对吉尔兹的“地方性知识”的一个注解或限定），正是由于本土资源是我们没法精确把握的理性不及的知识（这也就是为什么苏力从来没有正面回答什么是本土资源？因为本土资源主要是一些理性不及的知识，我们很难将其作为明确的知识而加以制度化），它才不是我们可以简单地拿来象工具一样使用或抛弃，它才作为我们生存的意义世界的一部分而约束甚至决定着我们的社会行为。因此，一个民族的文化才是演化的产物，而不是理性设计的结果。由此，我们才能解释为什么我们大规模地移植了西方的法律，但却没有实现西方式的法治，为什么我们的本土资源在现实生活中时时刻刻在起作用，但很难将其明确地正式制度化，它只能以非正式制度的形式在现实生活中起作用，苏力的上述矛盾、犹豫和徘徊──既反对法律移植又肯定国家法的重要性，既推崇本土资源又不能指出什么是本土资源──也就由此而化解了。

　　但是，我们不能由此忽略苏力的论述中所隐含的另一个陷阱或理论上的悖论：一方面徒劳地尝试将“理性不及”的本土资源正式制度化，另一方面却反对法律移植或制度设计、推崇固有的习惯、惯例或制度的自发演化。正是在这一点上，我们看到苏力又简单地将制度设计与制度演化（以及由此生发的、前面讨论过的法律作为变革的工具与法律作为保守的力量）对立了起来。而事实上，二者处于辩证的关系之中，制度的演化是由一个一个分散的、非连续的、无数的制度设计所展开的连续统。制度设计总是局部的，它有可能是理性所能把握的，而这种制度设计之间的互动由于其意外后果而使制度的演化成为理性所不及的。正因为如此，我们就不再会简单地反对法律移植，把它仅仅看作是制度演化的对立面，而非制度演化链条上必经的环节或连接部。

　　二

　　由此我们看到苏力正是通过建构种种可能的二元对立来回穿梭于黄昏与黎明之间：政治学的法律观与社会学的法律观、功能主义的法律观与文化解释的法律观、法律变革论（或法律工具论）与法律保守论、普遍性知识与地方性知识、有界理性与无界理性、西方法律与本土资源、国家法与民间法（或传统的习惯、惯例）、法律移植（或制度设计）与制度演化（或制度创新）等等。这些无数交叉的二元对立使得黄昏与黎明这两个平行的叙述空间交织为一个处于相互渗透状态的立体的黄昏/黎明的叙述空间。如果我们还是象前面一样，试图剥离这两个交织的论述空间（这本是一件非常困难的事），并在黄昏的论述空间里审视苏力这种摇摆不定的立场的话，我们就会发现苏力忽而犹豫忽而决定、忽而思虑忽而仓促、忽而吞吞吐吐忽而酣畅淋漓恰恰证明他徘徊于这一迷宫中试图寻找出路的种种尝试和努力以及陷入困境时的自我安慰。也许正是由于这种努力与尝试，才使我们的问题不再是二元对立之间的简单取舍，不再是一般地反对普适的知识或西方的知识，一般地推崇地方性知识或本土资源，而是要在这些二元对立中确立其相互关系，一种地方性知识是如何被普适化而获得垄断的合法性地位而压制另一种地方性知识的？人们在社会生活中又是如何反抗甚至颠覆这些普适化了的地方性知识的？我们是如何试图将一种理性不及的知识加以明确化或理性化甚至制度化的？

　　正是在这样的问题视角中，我们才发现无论是普适化的西方的法律知识还是作为地方性知识的本土资

上一页  [1] [2] [3] [4]  下一页