源，都不再是一个独立的存在体，它进入到了知识生产者、知识使用者和知识支配者所处的权力关系的网络之中，知识的生产、选择与传播都是通过权力关系的运作而完成的。正是在权力的行使中，我们才可以说知识不是一项“财产”，而是一种在使用或投资中有所产出的“资本”。在此，知识本身是什么并不重要，重要的是知识是被谁所使用的？知识是如何被使用的？因此，法律知识就与权力、国家、社会和社会行动等等紧密地联系在一起。正是在这个意义上，我以为苏力关于法律规避的讨论（“法律规避与法律多元”和“再论法律规避”）在学术上的可能贡献要远远大于他对本土资源的捍卫。这到不仅仅是由于对法律规避的讨论是黄昏时分的冷静分析的而非黎明开启时的激烈论辩的，更主要的是这种分析开启了一系列值得我们关注的理论问题。固然苏力通过分析是要得出一些结论，但在我看来这些急急忙忙穿越暗夜进入黎明所得出的结论往往掩盖了甚至破坏了他在分析中所引发的问题。

　　就我们接受的西方法理学的学术传统而言，国家法与民间法分别是法理学建构其理论大厦时所关注的对象，自然法学派、法律实证主义、分析法学派、统一法学派乃至新近的批判法学都是以国家法（或曰正式法）为关注对象的，历史法学派、法律人类学都是以民间习惯法（非正式法）为关注对象的。尽管在苏力的论辩中，他在总体上集中关注于民间习惯法，为确立本土资源的合法性而努力，但在他的分析视野中，他并不以发展一种法的历史理论或法律人类学理论为满足，他试图将国家法和民间法一并收入到其理论的视野中（这正是他摇摆于二元对立之间的一个原因），他将自己的研究称作广义上的或一般意义上的法律与社会研究。[14]当然，将国家法与民间法同时纳入理论视野，也不是苏力的独创[15]，法律社会学、比较法学、经济分析法学和法律的文化理论都将国家法与民间法一并作为其研究或考察的对象，但是它们大体上都囿于两个原则：其一，法律是一种约束行为的规则，无论它体现为社会功能还是文化意义；因此，其二，国家法与民间法就处于对立或相互补充之中，要么国家通过对民间法的成文法化或正式制度化而取得独尊的垄断地位（苏力在批评法律移植忽略了本土资源时，事实上也潜含了这样的想法）；要么民间法在国家法的容许下形成“法律多元”，这个目前在法律社会学中的时髦话题正是苏力所极力赞赏的（在黄昏/黎明的叙述空间中，与其说苏力赞赏的是法律多元的理论，还不如说是赞赏法律多元这样的制度实践，即他提出的“混合型制度”的改革方案）。

　　但是，我以为苏力在理论上的可能贡献远远不是什么“法律多元”，在我看来，法律多元“只是一个新名词，而决不是什么新东西，只要想一想几百年前的涂尔干和韦伯，就会认识到这个目前流行的肤浅概念下面充斥的仅仅是一大把随处可见的历史材料或田野材料而已。……而事实上这一概念与其说解释了法律移植导致的‘事实’，还不如说遮蔽了这一事实，它所混淆了的东西和简单化了的东西远远超过它所要解释和澄清的东西。”[16]之所以这么说是由于法律多元的理论前提主张法律乃是一些先于社会行动而存在的或与社会行动无涉的规则，无论是苏力频繁引用的法律社会学和经济分析法学，还是他的论述中涉及到的比较法学和法律的文化理论都大体上以此为基础。而苏力在分析法律规避的过程中，我们看到的不仅是规则，而且更主要的是社会行动，正是由于法律，无论是国家法还是民间法，都不是简单的约束社会行动的规则，而是可供行动者在进行选择时可以利用的资源，我们才看到国家法与民间法的关系也就既不是简单的冲突，也不是简单的多元并存，而是处于不间断的互动之中。在他分析的那一起假想的“私了”案中（“法律规避与法律多元”），规避法律的双方的讨价还价的过程实际上是来回穿越于国家法和民间法的过程，假如没有民间法的存在空间，“私了”是不可能出现的，但是假如没有国家法，如此“私了”也是不可能的。

　　在此，我们发现案件双方当事人所遵循的规则实际上是它们双方来回穿越于国家法与民间法的行动结果，“在这个意义上，规避制定法的过程成了一个学习、了解甚至研究国家制定法的过程。”（页48）这实际上也是一个国家法被遵守的过程，国家法被人们在生活实践中被认可恰恰是社会行动（即法律规避）所产生的后果。如果用常人方法学的话说，法律规则不是先于社会行动而存在的，它也不是动的蓝图或路线，而是社会行动者权益性努力的一个不经意的结果或“成就”。当然，我们也不必象常人方法学走得那么远，认为规则仅仅是在行动之后使行动成为“可说明的”、可描述的一种“工具”。重要的是象维特根斯坦分析语言一样，使我们认识到法律规则的意义也不在于被规定，而是在于如何被使用。正是在类似于法律规避这样的社会行动中，国家法不再是一种简单的压制东西，它作为一般的、人们可以把握的明确知识，与民间法知识一样是可资利用的。尽管国家法的权力似乎强大无比，但是在这个小小的事例中，这种权力被另一种权力给颠覆了，同时它也被延伸了。因此权力不光是被国家所使用，也同样为日常行动所使用。由此，我们自然联想到福科的权力观，一种将知识、弥散的权力和权力的使用技术和策略杂揉在一起的权力的微观物理学：权力“与其说是一项财产，还不如说是一种策略，其支配效果不能归因于一种‘占用’，而是归因于部署、操纵、手腕、技巧、行使；……一句话，这种权力与其说是被占用，不如说是被行使；权力不是支配阶级所获得或持有的”特权“，而是其策略性立场的总体效果── 一种由被支配者的位置所显示并在某些时候所拓展了的效果。”[19]“这种游击战所采取的随时随地的、无筹划的、没有部署的策略或计策构成了”日常的权力技术“。[23]而人们之所以对西方法律知识所作出的承诺深信不疑恰恰是由于这种知识建立在一种线性的历史发展观或时间观，这种历史观或时间观将现在的意义，包括制度设计和革命等，建立在未来可能的乌托邦梦想中。正是这种历史观或时间观所包含的一种”千禧年追求“，导致了将一种地方性知识普适化并以此推动对现实生活的全面改造。因此，对地方性知识的普适化的批判不仅仅在于揭示其背后的权力关系，而且，或者说更主要的是要警惕它背后所包含的时间观。

　　正是在这一点上，我们又一次看到苏力在黄昏/黎明的拓扑空间的徘徊中，是如何不小心掉入摇摆流变的理论对象所掩盖的陷阱的：

　　中国现代法治的建立和形成最需要的也许是时间，因为任何制度、规则、习惯和惯例在社会生活中的形成和确立都需要时间。……时间是超出任何人或一些人的能力的，是“上帝”的事业。事实上，时间本身并不可能有什么神力，而只是一种简便化的标记，它标记的是各种资源的积累、传统的承接和转换、合法性的确立。（页21－22）

　　在这个意义上，我们还有什么理由一般地指责、批评或否定国家推进的、作为一种制度实践的变法模式呢？伤口总是要好的，那就在这里伤害吧！在这种时间观或历史观下，我们很难批评变法模式，无论是作为制度实践的还是作为思维实践的。但我们也并不能因此将法律移植的在理论上的合理性建立在时间的或历史的目的论上，正象人生的所有经历决不是在回光反照的一瞬间忆起中获得意义一样，一种理论实践或制度实践也不是在可能的未来许诺的实现中获得当下的合理性，它在学理上的合理与否并不在于它在未来的实践中的可能成功与否。换句话说，在学理上探讨法律移植理论既要象我们一开始所作的那样，将作为思维实践的法律移植与作为制度实践的法律移植区分

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