的位置，但正是相同的社会母体使它们对法律的解释具有可交流性。在生活世界中，法律因为被解释而变得实际有效，这种解释是由社会建构出来的，这样说有两个含义：首先，法律解释的主体是社会中的行动者，他们分享着社会中许多共同的东西，如知识、传统等；其次，法律解释是不同社会行动者的对话场域之一，法律的实际意义和最终形式产生于带有不同价值信念、知识结构及其它特殊主观独特性的解释者在这一场域中的交流过程中。

　　至此，我们发现有两种最基本的“法律解释”模式：一种可以称为“法律开示”模式（discovery of law），即把法律视为既存的、不容违背的“客观”规则，解释者只能尽力去发现其真实含义，并将之揭示出来，适用于具体案件；另一种是“法律阐释”模式（interpretation of law），法律条文只提供了一种供解释者在其中进行解释行动的结构，法律的含义最终取决于解释行动者与结构之间的互动以及解释者之间的交流与共识。前一种模式基本上是一种事后证明（justification）的方～式，它使解释者 法官得以摆脱创造法律的嫌疑，而将立法者制定的法律摆在至上的位置。而后一种模式则是一种更贴近于司法实践的模式，因为法律来源于生活，并作用于生活。“法律阐释”模式并不是要将法律导向不确定，恰恰相反，通过强调法律“共识性”，强调法律是在人们的交往过程中形成的一般规范，它与法治原则达到了真正的契合。在这种模式中，法律的确定性和可预见性不是通过刻板地遵循法律条文来实现的，而是通过法律的正当程序来保障的。在缺乏法治传统的我国，要使法律不只是停留在纸面上，而在人们的日常生活中真正发挥作用，便需要建立一种解释和适用法律的正当程序，使法律最终能够与人民生活的一般规范相融合。

　　（本文的写作得到朱苏力、贺卫方、梁治平、邓正来、张志铭、强世功、赵晓力等诸位师友的帮助和鼓励，在此特致谢忱。文章初稿曾在“法律文化中心”主办、福特基金会赞助的“法律解释（学）学术讨论会”上宣读。）

　　「注释」

　　「1」 Heidegger （1935-46）， Martin： Holzweges， 扉页。转引自：陈嘉映（1995），《海德格尔哲学概论》，生活·读书·新知三联书店。第25-26页。

　　「2」 Gadamer， Hans-Georg： Truth and Method， New York： Cross Roads， 2d. rev ed.， 1984. p.275.

　　「3」 海德格尔：《诗·语言·思》，彭富春译，北京：文化艺术出版社1991年版。第26页。

　　「4」 转引自：弗兰克，《科学的哲学》，许良英译，上海人民出版社1985年版。第282页。

　　「5」 爱因斯坦文集》，第一卷，许良英、范岱年等译，商务印书馆1982年版。第415页。

　　「6」 Schauer （1989）， Frederick： “Formalism”， Yale Law Journal， vol. 97 （1989）， pp.509ff.

　　「7」 Bork （1990）， Robert： The Tempting of America： The Political Seduction of the Law， New York： The Free Press.

　　「8」 Brest （1980）， Paul： “The Misconceived Quest for the Original Understanding”， Boston University Law Review， Vol.60， pp.204ff.

　　「9」 早在1931年，美国法律现实主义运动的主将Jerome Frank就写了一篇题为“法官是人吗？”的论文，以批评法律理论中忽视法官作为人所具有之丰富性的状况。参见：Frank （1931）， Jerome： “Are Judges Human？”， 80 University of Pennsylvania Law Review 17.

　　「10」 “公共选择可以定义为对非市场决策的经济学研究，或者简单地说，是将经济学应用于政治科学。”（〖美〗丹尼斯·缪勒，《公共选择》，王诚译，北京：商务印书馆1992年版。p.5.）经济学是研究选择（choice）和交易（exchange）的科学。在传统的经济学家那里，选择是由于资源的稀缺，如果资源永无匮乏，就无需作出选择。同样，交换也是对稀缺资源的重新配置。这样，政治和法律自然就不在他们的考虑范围之中。而“公共选择”经济学家们出于对现实的一贯关注，发现真实世界远不是如此简单，如此简约的理论是缺乏解释力的。首先，人类社会中除了存在交换关系外，还有包括权力关系在内的各种复杂的关系，所有这些关系都交织在一起，互相渗透和影响着；其次，市场并不是唯一的组织形式，它甚至不是最重要的组织形式，为了自身的利益，人类需要并有了国家和法律。除个人选择外，人类还需要集体选择和集体行动。最后，人的选择受到各种条件的约束，这些约束条件包括自然、历史、过去选择的结果、他人、法律与制度安排乃至习惯与传统；除了在约束条件下进行选择外，人还可以对约束条件本身进行选择。公共选择所研究的，就是一定约束条件（政治和法律）下的个人和集体选择，以及对这些约束条件的个人和集体选择。

　　「11」 参见：〖奥〗哈耶克，“个人主义：真与伪”，《个人主义与经济秩序》，贾湛、文跃然等译，北京经济学院出版社1991年版，pp.1-31.

　　「12」 Buchanan （1962）， James M.： “Marginal Notes on Reading Political Philosophy”， in Buchanan  Tullock （1962）， The Calculus of Consent， Ann Arbor： University of Michigan Press. p.315.

　　「13」 Buchanan （1990）， James M.： “The Domain of Constitutional Economics”， Constitutional Political Economy， 1（1），p.14.

　　「14」 Ferejohn， John A.， and Weingast， Barry R. （1992）： “A Positive Theory of Statutory Interpretation”， International Review of Law and Economics， 12：263-279， 263.

　　「15」 参见： Eskridge（1987）， William N.：“Dynamic Statutory Interpretation.” University of Pennsylvania Law Review 135：1479-1556；

　　—（1988）： “Politics without Romance： Inplications of Public Choice Theory for Statutory Interpretation.” Virginia Law review 74： 275-338；

　　Ferejohn， John A.， and Weingast， Barry R. （1992）： “A Positive Theory of Statutory Interpretation”， International Review of Law and Economics， 12：263-279；

　　〖美〗波斯纳（1990），《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社1994年版，第九章。

　　「16」 参见：Easterbrook （1988）， J. ： “The Role of Original Intent In Statutory Construction”， 11 Harvard Journal of Law and Public Policy， 59.

　　「17」 参见：Shepsle （1992）， Kenneth A.： “Congress Is a ‘They，’ Not an ‘It’： Legislative Intent as Oxymoron”， International Review of Law and Economics， 12：239-256.

　　「18」 参见：Ferejohn， John A.， and Weingast， Barry R. （1992）， “A Positive Theory of Statutory Interpretation”， International Review of Law and Economics， 12：263-279.

　　「19」 参见：Rodriguez （1992）， Daniel： “Statutory Interpretation and Political Advantage，” International Review of Law and Economics， 12：217-231.

　　「20」 参见：Max Weber： Economy and Society： An Outline of Interpretive Sociology， Guenther Roth  Claus Wittich ed.， University of California Press， 1978 （second printing）。 V.I， p.4.

　　「21」 Max Weber： Economy and Society： An Outline of Interpretive Sociology， Guenther Roth  Claus Wittich ed.， University of California Press， 197

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