即使无法选择更改解释规则，也能选择规避这些规则。

　　法官的作用和它对法律作出解释的规则取决于司法活动取得正当性的模式。如果一个“司法领域”中强调“形式正当性”，即规定非由选举产生的法官不能行使任何自由裁量权，而只能实施代表多数人的立法者的意图，则法官只能采取“考古学的方法”来解释法律，即发掘和实施立法者创制法律时的原意。如果它要求“共识正当性”，即以共同体中一般成员所理解的法律条文的意思为法律条文应有的含义，则法官会采取“平意方法”来解释法律，也就是：不去管立法者在法律条文中想表达什么意思，而按照同一语言共同体中普通一员用同样的语词所可能表达的意思来解释法律。如果它追求“功能正当性”，即要求获得公正或好的结果，则法官可以采用“自由探寻方法”，而不必拘泥于法律条文或立法史。第一种方法多为正式立法所要求，第二种方法为霍姆斯法官所提倡，在学术界和司法界都有较大影响，最后一种方法则为持实用主义立场的法官所喜用。「15」公共选择文献中关于法律解释的论述主要是从批评立法意图说入手，并提供一种并不试图包揽一切的解释角度。

　　a.安东宁·斯卡利亚大法官和弗兰克·伊斯特布鲁克法官站在“平意方法”的立场上对“立法者意图”论的批评「16」 ：

　　首先，他们认为立法者意图是无法确定的，这不仅因为立法者意图本身不明确，也是因为由制度决定的法官的处境和技术不利于去探寻和发现立法者意图；

　　其次，即使能够辨明立法者意图，它也不具有解释效力。两位法官区分了成文法语词和未形成文字的（因而是没有法律效力）的立法意图。他们认为，在一个法治国家中，法律应当以成文法语词的客观意义而不是未颁布的立法者意图为基准。他们认为，在美国，成文法解释应根据法律语词对普通英语读者的意义来作出。

　　斯卡利亚 伊斯特布鲁克论式是比较脆弱的。其弱点在于假定成文法在进入法律解释过程之前就有一种“客观的”含义。这样，一旦碰到语义含糊的法律条文，这种论式就崩溃了：法官们不知道法律“客观地”要求怎么做。正如波斯纳所言：“我们无法逃避解释。”解释之区别于“发现”，就在于它必然将解释者的主观性投入解释对象中。

　　b.谢普瑟教授对“立法者意图”论式本身的内在逻辑矛盾的揭示「17」 ：

　　哈佛大学政府系的谢普瑟教授在1992年的一篇文章中指出：立法意图是一种没有任何意义的“矛盾修饰法”（oxymoron）。他写到：“立法意图是一个内在不一致的、自相矛盾的概念。对它的宣称或是陷入一种神话（一个卢梭式的伟大立法者的神话）、或是犯下一个错误（将集体拟人化的错误）。无论在何种情况下，它作为法律解释的基础都是很不牢靠的。”由于立法者是许多人，他们受不同利益的驱动并在不同压力集团的影响之下，他们并没有一种一致的立法意图。谢普瑟指出，法律解释更类似于对不完全契约的解释。契约反应着当事人之间的动态关系，在订立契约之初，当事人无法对其后将会影响其相互关系的所有情况作出完全的预测。法律也是这样。因此，法官在解释法律时因注重于发现法律的动态结构，并根据具体情境，作出“填补空白式”的解释。这种观点代表着典型的公共选择视角。

　　c.“实证政治理论”（Positive Political Theory）的法律解释研究「18」 ：

　　斯坦福大学的费内中和温盖斯特两位教授从“实证政治学”的角度提出了一种独特的法律解释理论。他们反对把法院视为独立于政治过程之外、并对案件给出“最后说法”的机构。同时，他们也并不赞成将法院视为受利益集团支配的机构。他们认为，司法偏好并不来源于个人私利或实体性的意识形态，相反，它产生于法院所处的制度性地位及程序导致的价值。法律解释是司法机构与立法机构交互影响的结果。立法者在制定一部法律时会考虑到法院将如何解释该法律。而法院在解释法律时也会考虑到立法机构会有什么反应。在他们看来，法律解释是一个动态的过程，在其中，行政机构、立法机构和法院都起着一定作用。

　　d. “置入整个政治过程的法律解释”理论「9」 ：

　　罗德瑞贵兹教授认为，法律解释不是一项孤立的活动，它是国家的整个政治过程中的一部分，受到其它部分的影响，也影响着其它部分。立法者和政客都知道，法律的最终结果取决于法官所遵循的解释规则。因此，解释规则的改变将会导致立法行为和政客策略行为的改变。这样，立法者便会调整法律的内容及其相关的符号，以影响后来的法院解释。

　　公共选择理论凭借其“方法论上的个人主义”立场，得以摆脱模糊的整体性概念，并使解释者进入研究视野，从而将法律解释理论引入一个新的境界。但由经济学方法本身的局限所致，这种理论将人简约为只具有一种向度、即“在约束条件下追求最大化”的动物。这种假设符合经济学研究本身的目的，但却偏离了社会的现实。在公共选择导向的法律解释理论中，有两种过分简单化所致的错误：其一，是把法律解释简单地看成是解释者在权衡各种约束条件之后的“策略行为”，而忽视了法律解释的“常规性”和“规则取向”；其二，是把法律规则意义的理解和阐释过程简约为利益情势的计算过程，从而使其真实状态被掩盖。

　　三、法律解释的社会构造，或，生活世界中的法律解释

　　公共选择理论研究个人在约束条件下的选择、以及这种选择如何导向一种集体行动。它以“有约束的效用最大化”取代了人的行动的意义，以实现其行为主义的实证研究目的，从而为自己对社会现实的关涉划定了一个界限。在经验世界中，法律的解释者在其解释活动中注入的意义是十分纷繁复杂的，需要选择一种能够涵盖这种意义、并且为其丰富性留下足够空间的研究路径。在韦伯的“解释性社会学”中，我们可以找到这样一种路径。

　　在韦伯那里，社会学被定义为一门“旨在对社会行动作解释性的理解、并从而对其过程和结果给出因果性说明”的科学。与条件反射式的行为相比，“社会行动”有两重特殊含义：首先，它被行动主体赋予了主观意义，这种意义可能是公开的，也可能是隐秘的，有时还表现为不作为或默认；其次，行动具有社会性，也就是说，行动的主观意义涉及到他人，行动的过程受这种关系的导引。「20」这样一种分析框架至少提供了如下的可能性：首先，它蕴含方法论的个人主义。实际上，方法论上的个人主义也正是韦伯本人的立场，他对社会秩序和传统等“共相”以及行会、官僚机构、社团等社会组织的关注无碍于他将最后的分析单元落实为个人的行动，虽然就其“意义取向”而言，这种行动必定是社会的；其次，它使行动者的主观意义有可能完整地进入研究者的视野，而又无损于分析和解释的力度；第三，韦伯的社会行动概念强调行动之主观意义的社会导向，即对他人行为的关涉，这为研究社会中的个人行动、以及这种行动如何导致了规则和秩序提供了可能性。这样，如果我们把法律解释放到这种分析框架中，就有可能对之有更深入的理解，并给出更少主观建构色彩的阐释。

　　在其研究中，韦伯使社会行动者的主体性得到了强调。他让我们看到：法律是由人、并且为人制定的，因此，其效力并非来自于强制，而是来自于人们对其正当性的认可。由立法者明确颁布的法律在人类生活世界的规范体系中不仅是一种最后出现的形式，而且，无论是就其效力还是效力所及而言，都并非一种最重要的形式。社会生活的秩序并不是法律强加的、也不是法律能够强加的。如果承认上述观点，我们便可推出：法官（或其他法律解释者）并非机械地按照法律自身的逻辑去解释和适用之，相反，他们在“解释法律”这种社会行动中注入了自己的意义。在解释法

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