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　　壹、前言

　　由于历史、政治、经济、法律与文化等诸因素的差异，欧美国家公司企业在长达数百年的发展过程中，形成两种特征鲜明、差异显着的公司治理模式，即以德国为代表的「内部监控」模式和以美国为代表的「外部监控」模式。有关这两种模式的优劣比较，理论与实务争论不休探讨不已。德国模式建立在银行主导的金融体制之上，不依赖资本市场和外部投资者，以银行为主的金融机构在公司治理结构中发挥重要作用，不但提供融资，而且控制公司的监事会，凭借内部信息优势，发挥实际的控制作用；美国模式建立在资本市场主导的金融体制上，投资者「用脚投票」和随时可能出现的「敌意收购」是公司企业主要的控制机制，使得公司经营管理者需要随时保持警惕[1].

　　德国公司内部监控模式主要优点是：由银行和大股东对公司直接监控，使管理失误可以不改变股东所有权而在公司内部组织加以纠正，不仅避免恶性并购所造成的资源浪费，亦减少股东搭便车的问题，而且有利于公司产品创新与长远发展，各个关系主体的利益较能得到较好协调。其弊端则为：资本市场不发达，可能造成企业外部筹资的不利和并购活动中企业价值的低估；缺乏活跃的公司控制权市场，某些不易通过直接监督加以纠正的管理失误往往会长期存在；容易在企业内部出现狼狈为奸的现象；利益各方的协商具有很高的交易成本，导致决策效率的降低等等[2].

　　德国公司组织制度比较典型地体现「分权原则」，即反映孟德斯鸠所倡政治上立法、行政、司法的三权分立原则，将公司的决策、执行、监督三种权力分开，设置股东会、董事会、监事会，分别作为公司的意思机关、执行机关和监督机关[3]，彼此权责分明，相互制衡的「三会」制度[4]，分别代表行使所有权、经营权、和监督权，三权严格分工均衡配置，和适当突出经营权与监控权的结构，有利于各权发挥其独立作用，形成有效的相互制约机制。德国的政治、经济和文化土壤深深地培育出德国式的公司治理机构，由于社会各派力量的斗争与妥协，为舒缓解决劳资关系紧张局面，强化职工参与公司意识，改善企业生产经营情况，以及使企业接受多方位监督，而形成一种良性制衡机制的公司治理机构。

　　贰、德国公司治理之特色

　　一、双层委员会制之监督

　　德国股份公司法是采用「双层委员会制」，又称「二元委员会制」、「复线型制度」[5]，即监事会与董事会上下隶属的双层结构，其源于荷兰的东印度公司[6]，公司机关由股东会、监事会、董事会组成，三者为上下级关系，即股东会之下设监事会，监事会之下设董事会，监事会向股东会负责并报告工作，董事会向监事会负责并汇报工作。德国公司治理是建立在「共同决定制」的原则基础上，以监督职能为中心构建委员会，由「股东代表」和「职工代表」共同组成第一层委员会——监事会，负责监督，包括制定公司政策，拟定执行目标，监控执行过程，评价执行结果，提名决定第二层委员会——董事会，负责执行[7].建立监事会和董事会的「双层委员会」制度，其主要目的是强化股东对经营管理者的控制与监督[8].从德国股份法（Aktiengesetz， AktG）关于监事会和董事会的规定可知，监事会是公司最主要的监督机关，负责对董事会及董事执行公司业务的持续监督。董事会是公司最重要的行政机关，负责公司政策的拟定及公司业务的执行。故与其它国家的公司治理制度比较，德国监事会与董事会之间的关系微妙复杂而颇具特色[9].

　　（一）股东会：股东会是公司的权力机关，股东会的职权限于：任命监事会成员（监事）；批准年度预决算报告和董事会工作报告；决定结算盈余使用和股息分配；减免监事会成员（监事）和董事会成员（董事）的责任；任命结算审计员；修改章程；决定筹集资本及削减资本的措施；决定发行公司债券；决定公司合并与分立及公司组织的变更；任命审查公司设立和业务经营过程的审计员；决定解散公司等。故股东会仅仅是实行「股东民主」的场所，其职权只局限于法律和公司章程规定的任务[10].由于股东会的权力不断在削减，例如公司可发行无表决权的优先股票，或在公司章程规定限制一名股东的表决权上限，限制表决权的理由是为避免大股东对公司经营权过份干预，保证董事会的自主经营权。但限制股东表决权亦同时导致大银行对公司企业的影响力增强，因为大银行作为大量分散小额股票的「保管银行」，代为行使股东表决权并不受到限制的影响，故限制股东表决权的主要结果是大大增强董事会的经营自主权，而消减股东会的权力[11].为保护股东权益不被剥夺与侵害，法律特别赋予股东诉讼权，即包括「撤销股东会决议诉讼」和「股东代表诉讼」，前者即制衡「控制股东」为追求自己或第三人之私利，在股东会通过不公平内容的决议，侵害公司或少数股东利益，公司或股东得提起诉讼，请求撤销该决议的权利。后者是指违法行为人（控制股东、董事、监事等）因其违法行为给公司造成损失，而公司怠于向该违法行为人请求损害赔偿时，公司股东有权代表其它股东，代替公司提起诉讼，请求违法行为人赔偿公司损失。

　　（二）监事会：监事会（Aufsichtsrat）是公司的控制主体，负责任命管理董事会的董事成员，监督董事会的经营业务，向董事会提供咨询，但不履行具体的管理职能。故监事会是公司监督机关，亦是董事会的领导机关。监事会不仅行使监督权，还有董事任免权、董事报酬决策权、及重大业务批准权等，因拥有极大的权力，恐其「绝对的权力带来绝对的滥权与腐败」，故其职权仅限于监察公司业务，而不得参与执行公司业务，即不得将具体的经营行为委任给监事会，在法律制度上严格区分经营机关和监察机关，使监事会具有监察机关的职能更为明确化[12].监事会的成员由股东代表（资方监事）和员工代表（劳方监事）各占半，主要职责是监督董事会的经营业务，向董事会提供咨询等，监事会不仅对董事会的业务活动有广泛的审核、监督和了解权力，而且有权审核或委托职业机构审核公司的帐簿，核实公司资产，并在必要时召集股东会；监事会的职能相当于美、日公司的董事会的职能[13]，故有学者称德国公司监事会是公司最高经营机构[14].

　　（三）董事会：德国股份法第76条规定：「董事会（Vorstand）本身负责领导公司。」故德国是实行董事会中心主义，公司经营权完全归董事会，董事会为公司经营决策机关、业务执行机关、及公司代表机关，董事会的业务执行权与代表权当然可授权给董事及其代理人行使[15].董事会是公司法人代表，自主领导公司和经营业务，负责公司战略性的决策与日常营运的执行，法律严格区分董事会和监事会的权限，严令禁止监事会参与公司的管理，因此负责执行的董事会在管理决策上有一定的自由度，正常情况下不承受来自股东会的直接压力，亦不接受股东的指示约束，但当他们表现欠佳时会被监事会撤换[16].董事会执行监事会决议、负责公司日常运作的执行机构，董事的任免、报酬都由监事会决定，董事会向监事会负责，有义务向监事会报告公司的重大经营方针及公司绩效，由此可见，德国公司的「董事会」的地位相当于美、日公司中的经理阶层或管理部门，而不能视同美、日公司的「董事会」[17].

　　二、职工参与制之监督

　　德国公司法显着特点之一是规定「职工参与制」[18]，即监事会成员（监事）三分之一或半数从职工选举产生，亦即职工参加公司经营管理的参与制[19]，职工参与制思想在德国200年前就被早期的社会主义者提出，在1848年法兰克福国民会议讨论「营业法」时，就有少数人提出在企业层次应建立「职工委员会」，作为参与决定的机构，1891年重新修订「营业法

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