基础之上建立起了当代法理学的整个体系，有人企图建构，但做得很不成功。

　　三、新的建构――以契约论取代统治阶级意志论

　　我主张用契约论取代意志论，关于法的契约论，大家都很熟悉，但是契约论在西方发展的产生、源流以及其真正起什么作用，可能我们并没有一个清醒的认识。我的看法是：当代法治的一切原则都只能从契约论中推导出来，没有契约论其他一切的法治原则都谈不上。在西方法学中，契约论是隶属于自然法的一个观点，通常说得契约论和自然法是分不开的，实际上，这是两码事。从西方法学源头上来看，古希腊、罗马时代，一开始讨论法的正义问题时，由色拉叙马库斯提出“正义就是体现强者的利益。”他具体解释说，各国所谓的正义就是行为依照法律，而法律是由强者制定的，或者因为财富而强，或者因为武力而强，总之是强者利益的体现。这个解释几乎和我们当代统治阶级意志论的解释理由是一样的，法律体现强者的利益，但是色拉叙马库斯这个解释在西方法理学历史上被认为是个臭名昭著的解释，但却在相当长的时间被我们国家学者奉为至尊的论点。由于不满对上述的解释，古希腊时就有另外两个对正义的解释，一个说法律来自自然法，体现人类的共同理性，以斯多葛学派为代表；另外一派则认为法律来自于人们之间的契约，以伊壁鸠鲁学派为代表。这两种观点在古希腊是互不相容的，这种观点突出地体现在古罗马的西塞罗身上，他提出，如果说法律来自于契约论，那一群强盗们开会决定的事情也能算是法律吗？能体现正义吗？这是对契约论最致命的攻击，这个争论在古罗马没有延续下去，而在中世纪进一步展开，在中世纪，围绕着国王权力和教会权力的来源问题，围绕着两院论的问题，为了论证权力的来源和法律的源泉，重新拾起了契约论和自然法的争论，这个争论到17世纪的时候，在霍布斯那里把它们统一起来了。霍布斯统一的方法非常巧妙，他说在自然状态时，人们处于战争状态，出于对安全的向往，在理性的支配下人们之间互定契约，形成了国家和法律。这是思想史上第一次把自然法和契约论合为一体，后来随着思想的发展，又使得自然法和契约论相分离，尽管18世纪几乎所有学者都主张自然法，以致于被称为“自然法学昌盛的时代”，即使反对民主、反对宪政的保皇党也主张自然法，空想社会主义者同样主张自然法，并且基本上延续了霍布斯的主张。但是也有少数的思想家觉得契约论解说和自然法观点都存在问题，比较典型的是卢梭对社会契约论的解释，他虽然也提社会契约论，但他把契约论当做一种推论，在假设的基础上提契约论。契约论和自然法在19世纪时普遍受到攻击，有从自然法角度，有从契约论角度，也有从理性角度和自然法规则角度去抨击的。对自然法的攻击大体上有如下说法：自然法不明确，格老秀斯说自然法有五条规则，霍布斯说有十四条规则，洛克说自然法只有一条规则。历史法学派比较集中地攻击契约论，说法律不是来自于契约而是来自于民族精神和习惯，人类什么时候开会制定规则来着，这也是对自然法的极大攻击，很难解释何时制定的自然法。二战以后自然法重新复兴，复兴自然法又表现出它的一些新的特点：一个是，多数主张自然法的学者不再强调自然法的实体性规则，多讲人权，这在很大程度上是人们能够共同接受的，人权本来是自然法学的一个概念，现在却大有支流取代主流之势。第二个特点是，战后自然法很大程度上也不再讲契约论，用人权概念取代自然法具体规则，那么契约论哪儿去了呢？尽管富勒讲程序自然法和实体自然法，德沃金讲权利，但也不是契约论。罗尔斯讲几个现成的正义原则，让大家来选择，但至于这些原则是从哪儿来得，他不解释，而让人们去选择，这和契约论还是有很大区别的。契约论是在还没有原则的时候，大家根据契约形成原则，而罗尔斯的理论是在原则先定的情况下让人们去选择。这样看来，战后对契约论的研究也不像17、18世纪那么多，但是要我来做评价的话，我认为自然法学给我们留下的重要遗产，应该是自然法观念，而不至于它的具体规则，自然法学更有价值的是它的契约论。实际上，我们现在讲契约论的时候，要为当代法学确定一个基点的话，我们讲得契约论不能回到17、18世纪的契约论去，因为它已经在19世纪被批评了很多，我们要看到它理论的合理成分，但对其又要重新思考、重新解释。我的基本看法就是我们的法治建设中，法律的基本观念可以用契约论来概括，但是对契约论要重新解释。

　　我对契约论的重新解释就是三人社会基础上对法律规则产生的源头的认识。我认为法律规则不能从国家意志，而应该从社会中去找寻。社会上产生的各种各样的道德规则应当是法律规则的源头，但凡阐述法律规则的来源时，必须说清楚道德规则的来源，当阐述道德规则来源时，就可以把国家撇道一边去。关于规则的来源，还有几个前提条件：1、对社会基本模式的认识，即社会到底是两人（两方）组成的还是由三人（三方）组成的。回顾我们法学史上所有对法律规则来源的解释，神源论、圣贤论、征服者论、统治者意志论，其背后都潜含着对社会基本模式的认识，即社会是由两方组成的。或者一方是神，一方是人，神给人立法；或者一方是圣贤，一方是愚民，圣贤给愚民立法；或者是征服者和被征服者以及统治者和被统治者。只要把社会看成是两人社会，就很难说清楚法律体现正义，永远不会承认法律代表正义。当两方组成一个社会的时候，永远是强者给弱者立法，法律的背后永远是武力。但对于我们所讲的三人社会模式，即人类社会任何时候都至少是由三人以上组成的。三人社会中，任何一方的行为影响到另外一方时，总有一个第三方对这一行为加以观察、评价，而通常第三方总是占多数的，这个观察有可能是超越时空的观察，这个评价甚至可以是隔绝地域的评价，只要信息是畅通的。这就是三人社会模式。第二，规则产生的背景条件，人类有大体相似的思维评价机制，简单地说包括两大部分，即感性部分和理性部分。其中感性部分就是人对行为加以驱动和对外在行为加以评价的时候是出于一种直觉的感觉和本性的要求，这种感性的要求包括欲望、需要、要求等等，又分为自利和利他两部分。任何人的感性思维评价机制中有自利的成分，并且在多数情况下占主导地位，但同时也有利他部分。感性的意思就是不考虑后果的，看到杯子里有水，渴了就要喝，却不管这杯子是不是自己的；另外利他的部分也有感性的，看到小孩落水，奋不顾身地跳下去救人，下水之后才发现自己不会游泳。但理性和感性不一样，它是考虑后果，它不仅看到感性的欲望和要求，而且会注意行为的回应和后果，经过权衡利弊做出行为取舍。理性有着一系列思考过程，这个思考过程实际上是以自己的利益为支撑的，它通过回忆、比较、权衡、选择等一系列过程，其行为比感性行为要可靠的多。所以人们有大体一致的思维评价机制，这是规则产生的前提。第三个前提是思维评价对象主要是涉他行为。人类社会行为大体上两大类：涉己行为和涉他行为，与规则相关的行为一般都是涉他行为，尤其是法律领域的规则，主要是涉他行为。涉他行为大体包括七类，包括：损他利己行为，不损他利己行为，损他损己行为，不损他自利行为，利己也利他行为，利他不利己行为和利他损己行为。我们讲规则有可能在这个基础上形成，只要我们站在第三方立场上，对别人的行为用统一相似的思维机制进行评价，就可能形成人类最初的一些看法。比如无故杀人，站在第三方立场上评价觉得这个是不应当的，在公共汽车上看到小偷偷钱，可能你不会去制止，但是你心里不会去赞同，这种认识是共同的。当事人不是这

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