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中国法治进程中的民间法运用
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:09:29   点击数:[]    

22 梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版。第140页。

  23 冯尔康著:《中国宗族社会》,浙江人民出版社1994年版,第248-253页。

  24 苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第61页。

  25 如“不当得利”和“无因管理之债”,在《民法通则》中仅作了几个原则性的规定,但是在实际生活中,人们对拾金不昧、助人为乐者给予一定的管理费、损失补偿费以及酬谢等这已成为一种惯例

  26 如在我国大部分农村、少数民族地区,出嫁的女儿是否赡养父母和是否继承父母遗产的问题,按《民法通则》规定,无论儿子还是女儿,对父母都承担同样的义务和享受同样的权利。但是在实际的社会生活中,女儿往往既不承担这样的义务,也不享受这方面的权利,出现这类问题,往往是由于民间法法和国家法产生的不同步性:国家法的效力范围及于整个国家的地域内,其民事领域活动原则和规定,代表着整个范围内的公平、平等、正义与进步;而民间法因与特定的地域范围相结合, 必然有其特定的针对性,代表的仅是某种社区利益、团体利益、地方利益,并有着传统和保守的特征。

  27 余子明、贾力:《论习惯法在民事审判中的适用》,载《西安政治学院学报》1999年第4期。

  28 王勇:《国家法和民间法的现实互动与历史变迁——中国西部司法个案的透视》,《西北师范大学学报》2002年第7期。

  29 杜宇在《当代刑法实践中的习惯法》一文中作了比较精彩的调查分析和理论阐释,他说“习惯法对正式刑法制度施加或显或隐的重要影响,甚至在实际上置换和改写了制定法。习惯法不但在刑罚量定上举足轻重,有时甚至对犯罪的成立也发挥致命的影响,在量刑上,习惯法基本是作为一种酌情从轻、减轻处罚的事由而存在。从作用机制和方式上看,由”刑转民调解“、”不立案侦查“、”不起诉“(免于起诉)到”判断伪饰“、”双重司法“,形式多样不一而足。作为正式刑法制度与非正式制度的连结点,地方干部、公安人员、检察官及法官起到了重要的制度勾通和交流功能”29.

  30 余子明 、贾力:《论习惯法在民事审判中的适用》,载《西安政治学院学报》1999年第4期。

  31 瞿同祖《中国法律与中国社会》中华书局,1981年版第70页。

  田成有

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