进入民间法退出的空间，这可能造成新的国家法无法发挥效用，而旧的民间法已经垮了的“无序”的“两不管”或都“管不了”状态。以禁止燃放烟花爆竹为例，禁止燃放烟花爆竹的规定越来越“法不责众”，受到很大挑战。违禁燃放烟花爆竹的行为日趋增多，禁放的法规反映了现代社会文明的需求，而放鞭炮又是适应了传统文化的规定，当国家法与民间法发生冲突，并试图改变传统习俗时，实质上就是在改变一种已有的、普遍的行为模式或生活方式。《禁放规定》属于制定法，是一种人为设计的制度，它将法律的约束力强加于人们，迫使其严格遵守，但却相对忽视了民众的心理能否承受，如果国家制定的法律不符合人们的既有习俗，他们仍会“不由自主”地遵循旧的习惯，变相地抵制法律，直到现行法律做出某种让步或者变通的规定为止。土耳其在现代化过程中制定的婚姻家庭法遭遇到民众传统观念的剧烈反对，以及美国二十世纪20年代禁酒法的失败就是很有说服力的例子。所以一纸法令并没有从根本上消除人们对民间法的依赖和对国家法抵制，最后的结果就是不得不在一些大城市，重新出台相应的法规或政策，如在城区划定一定的区域作为集体燃放区，对被破坏的民间法进行一定的修复，在一定程度上缓和了两种规范的冲突。

　　（三）国家法无效，民间法我行我素

　　以农村的结婚为例，在国家政权逐步深入基层的今天，尽管政府曾经并且仍在不遗余力地宣传和推行《婚姻法》，明确规定禁止包办和买卖婚姻，但这种规定并不能完全改变一些农村地区实行的早婚、订婚的婚俗问题，在大多数农村地区，其婚姻事务依然在很大程度上受制于传统习惯。在许多乡民的意识当中，只是履行了法律手续并不足以使婚姻 “生效”，必须经过民间习惯法所认可的程序的婚姻才能为他们所接受。同样的道理，在婚姻解除的问题上，传统的民间法程序也仍然具有优越于制定法制定的效力。乡民关于婚姻嫁娶自有一套规范性知识，合乎这套规范性知识的行为，在他们那里才具有正当性，反之，则不具有正当性。再比如，法律中明确的罚款标准和数额也不能完全取代农村自己规定的惩罚数额标准，从国家的计划生育政策和殡葬改革的具体落实中我们还可以清楚地看到国家法在贯彻中的阻力，民间法我行我素的情况还很严重。

　　民间法我行我素的情况依然存在，国家法在实施中被冷落、搁置和规避的现象无法避免，比如，在农村如发生强奸案，村民多喜欢“私了”，而不愿报案。此时村民们并不是不知法律，而是对国家法的了解使他们更愿意多考虑些“实惠”。多元法律的存在使得具有一定“经济理性” 的人们有了多种选择的可行性，此时他们自然会选择对自己更为有利的规则。加上人们考虑到运用国家法时的“不划算”和所谓的“不合本地实际”，以及考虑到缺乏对国家法有明确的预期所可能带来的风险。因此，人们往往更倾向于运用民间法来解决。甚至司法机关在解决这类复杂的纠纷时，在实践中也往往会从考虑“社会效果”、“政府意见”、“民众舆论”、“社会稳定”等因素出发，作出一些对国家法的灵活变通与转化，国家法在运作中被逐渐淡化和模糊，而不得不掺杂更多的民间法色彩。

　　四、国家法与民间法重复行使。

　　在乡土社会，农民的行为实际上常常受到国家法和民间法的双重规范，一个案子往往要经过两次处理才算完结，即由国家司法机关根据法律判决后，还要根据民间法来解决才算平息。这主要是由对这两种法律规范的价值评价和效果不同造成的。此种情形在赔命价案件中较为突出，表现在制定法上对犯罪人已经定罪量刑，而家人还得根据民间法对死者进行赔偿命价，并且，判归判，赔归赔，国家制裁与民间制裁并行不悖。在这一过程中，正式法既不愿意放弃自己的管辖权，同时又无力将民间法完全压制和禁绝。于是，犯罪人便不得不承受双重的制裁才能获得平安。这在性质上严重地背离了“一事不再罚”原则，不但对犯罪人极度不公，而且对于国家权威也可能形成了一种践踏。

　　「注释」

　　1 刘鹏飞、邓兴广：《民间法概念辨析》，载《浙江省政法管理干部学院学报》2001年第6期

　　2 如勒内、达维德所说：“中国人一般是在不用法的情况下生活的” “中国人解决争端首先必须考虑‘情’，其次是‘礼’，最后是‘理’，只有最后才诉诸法。”韦伯也认为，在中国传统社会中，法律与宗教、伦理规范和风俗习惯等含混不分，道德劝戒和法律命令没有被形式化地界定清楚，因而导致了一种特殊类型的非形式的法律，即中国传统法律是一种“实质的伦理法”。

　　3 刘黎明著：《契约、神裁、打赌——中国民间习惯法习俗》，四川人民出版社1993年版，第2页。

　　4 苏力还指出“自清末以来，中国法律制度的变迁，大多数都是变法，一种强制性的制度变迁。这样的法律制定颁布后，由于与中国人的习惯背离较大或没有系统的习惯惯例的辅助，不易甚至根本不为人们所接受，不能成为他们的许多规范。” “我们更应当重视研究和发展中国社会中已有的和经济改革以来正在出现和形成的一些规范性做法，而不是简单地以西方学者的关于法治的表述和标准来否认中国社会中规范人们社会生活的习惯、惯例为法律。”苏力著：《法治极其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第36页。

　　5 梁治平编《法律的文化解释》，三联书店1994年版序

　　6 这说明法律（法治）依靠单一的，即使是精英知识也是无法达到自我完善、自我发展的。相关观点可参见强世功《‘法律不入之地’的民事调解》，载《国家与社会》，张静主编，浙江人民出版社98年版。

　　7 参见高丙中：《文化整合与文化平衡的选择》，载其专著《居住在文化空间里》，中山大学出版社1999年版。

　　8 参见秦强《乡土社会与法律二元结构》在《民间法》第三卷，山东人民出版社2004年版

　　9 参见梁治平：《民间法、习惯和习惯法》、《习惯法和国家法》载《清代习惯法、社会和国家》，中国政法大学出版社1996年版第431页。

　　10 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第14页

　　11 郑永流：《法的有效性与有效的法》，载《法制与社会发展》2002年第2期。

　　12 马小红著：《礼与法：法的历史连接》，北京大学出版社2004版。

　　13 刘作翔：《具体的“民间法” ——一个法律社会学视野的考察》，载《浙江社会科学》2003年第4期。

　　14 参见郑永流：《法的有效性与有效的法》，载《法制与社会发展》2002年第2期。

　　15如谢晖先生在其《民间规范与人权保障》一文中所说“民间规范作为源自民间的制度事实，其最大特点就是提供了人们对该规范的自觉遵循和信仰恪守。任何权利保障，皆以主体对该权利的自觉认同为前提，否则，权利只是一种制度性宣告，而无法构造为流动的制度事实；只是死的规则形式，而无法变成活动的实践经验。”

　　16 曹锦清著：《黄河边的中国》，上海文艺出版社2000年版，第40—41页。

　　17 比如，在农村就没有城市一样便利的法院机构以及司法服务和救济系统。这种状况是中国转型社会“二元结构”的实际条件决定的。

　　18 [美]博登海默《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社，87年版第8页

　　19 如勒内·达维德说过“为了使法律家喻户晓，常常需要习惯作为补充”萨姆纳也主张“立法必须在原有的民德中寻找立足点”。

　　20 参阅范愉：《试论民间社会规范与国家法的统一适用》，载谢晖、陈金钊主编：《民间法》第一卷，山东人民出版社2002年版，第81－85页。

　　21 范愉：《试论民间社会规范与国家法的统一适用》 载谢晖、陈金钊主编：《民间法》第一卷，山东人民出版社2002年版，第82页。

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