这种情况通常发生在统治衰微、社会动乱之际。20

　　与此相对应，国家法与民间法的关系也呈现出以下几种不同的形态：第一，统一协调状态。在封建中央集权体制下，只要国家权力能够正常行使，中央政府就有能力将地方社会自治及其规范纳入其统治秩序，国家法相对于民间法仍处于一种主导和支配的地位。“这种集权与自治的协调，乃是中国古代社会调整的重要特征之一，也是其得以长期延续的内在合理性所在。”21 第二，并行或断裂状态。在很多情况下，国家法在基层社会的作用似乎十分有限，地方社会秩序主要由民间法进行调整，国家对此采取容忍的态度，但民间法并未为国家所正式认可。因此，“在此基础之上形成的习惯法与国家法之间的‘分工’，实具有‘断裂’性质”。22 其三，对立状态。国家法与民间法之间其实始终或隐或现地存在着矛盾和冲突，当维持地方秩序的社会势力恶性膨胀，以至在一定程度上威胁到国家政权的稳定时，二者之间的冲突表现得尤其明显。例如，清乾隆帝就曾经针对闽、粤、赣地区一些大宗族私自通过械斗方式解决地方争执的弊端，多次进行严厉限制和打击23.

　　在国家法与民间法互动的过程中，两者不是平起平坐的关系，国家法不能完全排斥民间法，同样，民间法也不能完全拒绝国家法。如同苏力所说“当国家制定法和民间法发生冲突时，不能公式化地强调以国家制定法来同化民间法，而应当寻求国家法与民间法的妥协与合作。”24.这种妥协与合作在民事领域和刑事领域往往有不同的表现。

　　在民事领域，适用民间法要作到具体情况具体分析、具体对待。第一，某些民事案件，如果国家法有规定，民间法也有规范。国家法的规定比较原则，而民间法的内容比较具体，可操作性强，又符合社会道德，易于为广大社会成员所接受。对这类民事案件时，既要以国家制定法为根据，又要灵活适用民间法的习惯做法，做到既合法又合情理。25.第二，某些民事案件，如国家法无明文规定，但民间法有具体规定。如婚约及其引起的财产纠纷。处理这类民事案件可以适用民间法，这既便于当事人理解和接受，又为法院裁判案件提供了可行的原则。第三，某些民事案件，国家制定法和习惯法都有规定， 但二者规定的内容相互冲突。即合乎国家制定法的行为却违背了民间法，合乎民间法的行为却违背国家法26，审理这类民事案件，首先要考虑两个问题：一是民间法的性质如何，是鄙陋、落后陈腐还是善良、进步、新生之习惯，如果是前者就要摒弃，如是后者就可以适当参照；二是当事人意思如何，如果当事人双方未能达成协议时，因国家制定法的效力高于民间法，就只能适用国家法以免出现以民间法否定制定法的偏向。如果双方当事人依民间法可以达成协议，就应适用私法领域里 “当事人协议优先”原则。当然，前提是该民间法达成的协议没有破坏国家的正常社会秩序和他人的合法权益27.

　　在刑事领域，当代的刑法理论和国家法对民间法采取了某种贬抑、甚至是明确拒绝的态度，因而直接运用民间法是不可能的，其根本原因在于，罪刑法定原则已经成为刑法理论中最不可动摇的基本原则。有学者就提出“民间法对刑事领域是否介入以及介入的程度，乃是一个攸关国家法的威严及其生存的合法性根基的问题，是涉及法律主权的根本性问题，故国家法一般是不会轻易放弃的”28.但在司法实践中，民间法仍然会以这样或那样的方式顽强地进入了刑事领域29.从法治社会的形成与发展趋势上讲，民间的社会权利越位进入到国家法律规定的公共权力的管辖范围，不利于整个社会民主法治的健康发展，它是情理战胜了法理，情感代替了法律。对这类事件和纠纷，国家法必须不折不扣地站稳立场，发挥其应有的功能，不允许民间法“窜位”。

　　但是，从法社会学的角度看，任何纠纷的解决，都不是以服从严格的规则主义为主的，而是以解决纠纷、解决问题为主，仅仅依靠逻辑理性还不能完全地理解和把握法律，法官需要从实践理性和价值理性出发，理解法律，寻找法律的真谛。因而，这不并影响在一个具体纠纷的处理过程中，在法律规定的弹性空间内，需要我们合理地、灵活地考虑和运用民间法的资源和做法。在司法实践中，一些法官已经不是被动地、机械地适用法律，单纯面对书本上的法律、法规，而是如何在运用民间法资源时，对民间法与国家法进行相互地塑造与互动。这种互动既不是简单的制定法规则的适用，更不是纯粹的民间法逻辑的演绎，而是以当事人利益的竞争、博弈为导向，以司法人员的处事风格和丰富的生活经历有很大关系，通常的做法就是，他们要在两者之间选择性或交叉性地适用民间法和国家法，最终形成一种“模糊的法律产品”，当然，司法人员对民间法因素的考量和实质性采纳，并不必定意味着在判决书中直接显现“民间法”如何如何规定的字眼，相反，他们是凭借自己的经验和精明，发展出某种偷梁换柱的技巧，这种技巧就是通常不会直截了当、明目张胆地放弃制定法的立场和框架，而是将一种民间法上的判断伪装成一种制定法上的判断，小心翼翼、如履薄冰地绕过制定法的书面概念和制度，或者对正式的国家法予以软化和包装，运用所谓的“情节特殊性”、“事出有因”、“案情特殊”、“民意”等模糊语言来进行遮蔽。在这一过程中，司法人员“做工作”的过程显得特别重要，要通过做工作达成基本的“共识”，在司法人员拥有自由裁量权的回旋空间和活动余地内得到消化，使民间法能在“合法” 的规则体系中找到自己的依据。

　　一些法官对民间法的适用存在很多顾忌。有的法官在法律上找不到直接的法律根据就不敢轻易作出判决，害怕依据民间法判案缺乏足够的说服力，有的法官甚至认为依民间法调整的社会关系往往是一些鸡毛蒜皮的小事，因而引不起足够的重视，以致引发事态的恶性蔓延，有的甚至埋下了更大悲剧的隐患。诉讼的目的就是为了平息矛盾、化解纠纷。排斥民间法在审判中适用的作法，不利于诉讼目的最终实现。不利于合法、自愿的调解原则的贯彻和落实。忽视、排斥民间法在审判中的适用，易导致“执行难”的矛盾更加突出，损害法律的权威性。法庭审判活动，法官一方面要运用自己的价值观念和认识水准来影响普通群众，另一方面也要参考和利用当地的风俗、习惯、传统法则以确保做出的判决既公正合理，又便于当事人接受并履行，或在周围群众的舆论压力下履行。反之，如果该判决引起当事人心理上强烈的不满和抵触情绪，并感染影响到他的亲朋好友，就会给执行工作带来更大的障碍，判决结果难以落实就会严重地损害法律的权威性30.

　　在民间法与国家法复杂的互动过程中，有可能产生以下几种情形

　　（一）推动民间法被改造或转化

　　按照国家正式法的逻辑，对于违法犯罪行为必须以国家公力作为一般救济手段。如果允许民间法进行救济，势必会削弱国家的权力，并且必将危害国家赖以存在的社会秩序，造成社会动乱。诚如瞿同祖先生所言，“法律机构发达以后，生杀予夺之权被国家收回，私人便不再有擅自杀人的权利，杀人便成为犯罪的行为，须受国法的制裁。”31事实上，不仅杀人的权利被国家收回，而且一般意义上的报复和惩罚权利也不容许私人染指。因为，私力救济行为非但不是一种“正当权利”，而且反而可能构成一种非常严重的犯罪。在民事权利的救济方面，随着公民权利意识的高涨，民间法被改造或转化的情形也在逐渐增多。如外来女婿无权继承或无权分红的问题已经得到纠正和解决。在这些变化过程中，民间法逐步被改造或转化，国家法的权威和尊严得到了充分体现。这是法治进步的过程。

　　（二）导致民间法被破坏

　　民间法被破坏但是国家法却又无法真正

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