则提出了民间法的行为规则说，他认为所谓“民间法意指一种存在于国家之外的社会中，自发或预设形成，由一定权力提供外在强制力来保证实施的行为规则”。11

　　当然，对民间法这一问题，一些学者也提出了异议和批评。其中，马小红的看法值得引起重视。她认为：暂且不说“民间法”这一学说对“法”的概念、范围界定由于过分单一地强调有效性而存在着许多的漏洞，也不说其是否抹杀法所具有的一些普遍的特征，就中国古代的实际状况而言，“民间法”的说法在传统法的研究中是不能成立的。因为中国古代是一个政治高度统、家国一体、文化源远流长并底蕴深厚的国家。在这种环境中，国家与社会的分离几乎是微不足道的。埃尔利希狭义的“国家法”概念根本无法套用在中国传统社会中国家应该而且必须干预的广阔领域。夏商西周的国法与家法几乎是同一的，秦汉之后，家族、村落、行业、行会、少数民族等习惯法基本是因时因地因具体状况而产生的国家法律的补充细则。中国古代许多地方，尤其是少数民族地区的习惯法只要在王朝的辖区内，一般都经过中央政权的改造和认可，很难用国家法、民间法来区分。她提出，用“民间法”的概念将中国古代帮会组织中的帮规也视为“法”，不仅是犯了历史常识性的错误，而且抹杀了“法”在人们观念中一向应该具有的正当性和法所应具有的本质特征。其对中国传统法的研究将会起到误导的作用。 12

　　针对这种争议，刘作翔先生指出，“民间法”这样一个并不科学和规范的名称和概念，言简意赅地表达了人们欲表达的东西，成为学术交往、交流和学术表达的一个 “便利”13.在刘作翔先生看来，所谓民间法，国家法，都只不过是一些名词、概念、符号而已，这种不同的名词、概念、符号并非没有意义，但最实质的问题是：每一种社会规范形式都有其特定的内容，这些内容才是最最关键的因素。无论对于国家法，还是民间法，如果我们祛除其外衣，而深入到其内核，我们就会发现，真正有意义的问题是：不在于它叫什么，而在于它是什么。

　　在本文中，我的基本看法是，民间法是独立于国家法之外的，是人们在长期的共同的生活之中形成的，根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的，在一定地域内实际调整人与人之间权利和义务关系的、规范具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。这种界定是基于法社会学和法人类学的立场思考的。

　　民间法，在不同的历史发展阶段，其作用范围和发展重心各有不同，其表现形式也有较大的差异，依据它们的调整范围和调整对象，主要分为以下几种：（1）家法族规，主要是指在血缘基础上形成的，规范家族内部的宗法事务、婚姻继承、家庭纠纷等事项的各种规章。（2）村规民约，主要是指在地缘基础上形成的，调整特定村庄内部的各种事务的各种规章。（3）宗教法规，指处理宗教组织、宗教礼仪、宗教戒律等事务的各种规章。（4）行业规章，主要是指调整特定职业的从业条件、从业方式、行业禁忌及职业道德等方面的规则。（5）习惯、惯例，主要是指调整特定区域内社会组织、婚姻家庭、财产归属、民族禁忌及对违反者进行惩罚的各种规章。14

　　三、民间法的价值与功能

　　在以成文法为主流的现代法制社会，国家法还不可能做到“一手遮天”，民间法的存在，代表和满足了一定区域、一定人员的法律需求，有其合理的价值和生存的时间、空间基础，允许民间法与国家法共同发挥作用是应当的。

　　（一）实用价值

　　民间法之所以能产生作用，其根本点是以民间法能有效地应付农村的社会生活为基本的前提，人们之所以尊奉民间法，也是因为民间法具有根植于当地生活的合理性，是建立在人们对它有着基本的认同和认可，能为社区成员带来好处，如果民间法无法保障这一点，其自然淘汰就是必然的。

　　在我国很多农村，民间法是大家都愿意服从的约束性义务，如果村民服从了这样的规定，他可以从中受惠，如果谁冒犯了这些规定，他就会从中受到惩罚。显然，民间法所建构的这种简单而又有效的规范秩序实际上已经构成了乡土社会的基础。15

　　以农村比较突出的财产继承问题为例，按照《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》、《中华人民共和国婚姻法》等法律的规定，女儿不论是否出嫁对父母的财产均享有同等的继承权，而在广大农村，这样的法律规定并不能得到很好的执行。在农村，出嫁的女儿很少能够回娘家继承遗产，即使有时候没有儿子继承，往往也会被本家的侄儿接管去，而轮不到亲生女儿，出嫁的女儿也很少会主动要求继承遗产。究其原因，并不是人们不懂得国家法是怎么规定的，而是明白“出嫁的女儿将父母的房产留给叔伯兄弟是有道理的，因为这里还是她的娘家，有什么事，还可以来找本家的兄弟帮忙。如果她们取走了老家的房产，不是断了娘家的路吗，她们有事谁肯去帮忙呢？”16 因而，村民选择民间法来解决纠纷既是一种传统，也是一种习惯，同时更有着符合农村实际情况，是由我国的国情和现实决定的。

　　据社会学家张静女士的研究，村民的一般权利，并不在抽象的意义上由国家或宪法授予，而是在实际意义上由它们所生活的初级社会组织授予的。她认为，乡村村民的各项权利实现，事实上是以村庄为单位被界定、被负责的，村庄不同，权利内容就大不相同，实现权利的方法也大不相同，如划分住房宅基地，房产，承包土地，鱼塘和山林，享用供电，供水和农用机械等等，不可能从其他社会单位中轻易获得，也无法从国家宪法赋予他的抽象权利声称中获得。张静女士的分析很有道理的，在乡村对一般的农民而言，它们不能通过流动，自主选择，外村求职或其他方法选择社会单位，除非他们愿意放弃那些权利待遇，村民的身份和权益必定与一个无可选择、也无可替代的组织相联系，特定地域中的农民由于出生，继承或婚嫁等因素进入到这种社会单位，它就取得了这个初级组织给予的实际权利，除了通过升学、当兵或提干等途径合法地进入其他社会单位之外，这个组织对他而言是非常看重的，当他们出嫁或生老病死，该组织即会收回他们的待遇和权利，或将其财产作价出卖，或充公，或转给其他有此权利的人，以防止外村人享用本村的资源。民间法的这种地位，显然比国家法更能真实、有效地进入到乡村秩序，因为它实实在在地规定着村民的权利，并通过对分配和服务的控制，实际上控制了这些权利的实现。

　　法律不是以意志为基础而是以社会为基础的，只有建立在现实基础上的法律才能成为真正意义上进步的法律，靠观念的所谓“进步”来人为地“拔高”法律的作用是企图揪着自己头发往上飞的荒谬之举。因为，权利的存在和行使往往要依赖于权利主体的实际能力和经济状况，如果需求主体本身缺乏一定的经济实力，就很难正常地实现自己的权利或真实地履行义务。从现实情况看，在当代中国乡土社会，县一级的公检法司都有自己比较完备的体系，但到了乡镇这一级就只有少数的派出机构。而而且设置在我国基层的乡镇司法所并不能很好地发挥其应有的作用。其原因在于：其一、乡镇司法所的工作人员的法律素质太低。如果以学历来衡量，他们极少有经过正规法律本科以上的法学教育，他们自己都承认自己不懂法，是“水货”。乡镇司法所的经费非常紧缺以至于工作无法正常运转。不仅工资低，甚至拖欠工资的现象还存在。如果应用程序化的机制解决问题时往往工作效率太低，一个案子往往要经历较长时间，少则几个月，多则几年，在透明度不高且审判结果容易受到其他外在因素的影响下，最后的结果可能得到的是个一纸空文的判决，最后双方当事人都不满意，造成人们对法律乃至整个司法系统的

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