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从契约理论到社会契约理论(上)
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:01:30   点击数:[]    

些思想家进行分类,如果我们不是从后来的发展结果去对他们加以评价,而是将这一切思想论述都放在那个大的历史背景下,那么就可以说,这些思想在当时都具有空想的性质。我们还可以发现,所有这些思想家都在提出各种新的国家学说,都在为国家存在的合理性,为国家权力行使的范围和程度提出某种论证。同时,他们实际上都表达了这样一种潜在的思想,即:国家不是神创造的;国家应按照人的理想、人的知识来设计、创造;国家是可以从根本上改变的,其中形式最激进、激烈的重建就是革命;理性是构造国家的原则。因此,从这个角度上看,在纷繁的理论中,我们可以发现一个法学和政治学的趋势,即重新构建国家学说,重新设计理想国家,重新为国家的存在和发展提供正当化的理由。

  任何一种学说都不可能是从天上掉下来的。正如马克思、恩格斯所说的那样,的确是人们自己在创造自己的历史,但他们并不是在自己随心所欲地选定的条件下创造,而是在十分确定的前提和承继下来的条件下进行这种创造,这些条件和前提包括经济、政治和思想传统〔25〕。思想学说的创造也同样如此。即使在相同或相近的社会政治经济大环境中,由于不同学者的经济政治生活、文化传统甚至教育状况的具体差异,可供他们利用的理论资源必然有所不同。正是依据了不同的资源,他们才构建出不同的国家学说。

  在这样的背景下,欧洲社会中已长期存在并日益普遍化的契约实践和思想为一些后来被称为自然法学派的社会契约思想家提供了宝贵、实用且易于为人们所接受的思想理论资源,用以构建现代国家学说。

  三、契约和契约精神

  在研究自然法学派的国家学说之前,我们有必要先对西方社会中关于契约的历史实践和其中体现的思想加以分析,然后再讨论契约及其潜在含义又是如何作为理论模式和理论要点而影响了自然法学派关于国家的社会契约论思想。

  契约交易是一种普遍存在的社会现象,因此关于契约的思想在各种文化中都是古已有之。但是,这种传统在西方似乎格外强烈。在后来成为西方文化之“灵”的犹太文化中,圣经就被视为犹太民族与上帝耶和华的一种契约,而犹太人之所以受苦受难,一种传统的犹太文化解释就是因为犹太人违背了契约。这种思想在经由基督教的传播而进入欧洲大陆,特别是进入罗马之后,又通过罗马法中固有的契约思想而得到强化,或者反过来说强化了罗马法中的契约思想和欧洲人的契约意识〔26〕。

  法学家一般认为,罗马法最早概括且全面反映了契约自由的原则,并对后世西方的法律制度有着广泛而深远的影响。13世纪欧洲复兴罗马法时期,在后来被称为民法法系的国家中,罗马法的原则就获得了普遍认同。在欧洲大陆,从12世纪玻伦亚大学研究和教授《国法大全》开始,13世纪的意大利、法国、西班牙等国,14世纪的德国纷纷建立大学,法学教育在这些学校里受到了高度的重视。玻伦亚大学开创时仅有的一个系就是法律系,其他大学也都设有法律系,而在各大学的法学教育中,首先都是讲授罗马法,其次才是讲授教会法。至于本国法的讲授,不仅地位次要,而且开始较晚〔27〕。与此同时,各国法学家都承认注释罗马法的注释法学派。“在罗马法精神和注释法学派的熏陶下,一个崭新的法学家阶层在西欧登上了历史舞台,成为民法法系开始形成的标志之一”〔28〕。

  在罗马法复兴和注释法学流行的背景下, 欧洲普通法( JusCommune)形成了。法学家把罗马法的概念、原则、制度和精神运用于当时各国具体的社会实际,探讨解决他们所面对的法律文书规则问题的各种方法〔29〕。随着西欧民族统一国家的形成和主权观念的兴起,这种普通法作为超越国家和地区而起作用的法律体系,其地位有所下降。即使如此,它的影响却以新的形式维持着,甚至还得到了加强。这就是欧洲历史上的“罗马法的接受”〔30〕。

  在英格兰,罗马法的影响尽管没有在西欧那么强大,但在都铎王朝(1485—1603)时期,由于欧洲的文艺复兴和罗马法复兴,罗马法也引起了英国法律界的兴趣,罗马法知识得到了广泛传播,其原则也被运用到衡平法、商法当中去了。此外,也有一些学者在英国讲述罗马法。英国一些著名的普通法权威法学家,如布拉克顿、黑特尔顿、斐利摩尔等人都受过罗马法的熏陶,许多大法官也都熟悉罗马法。特别值得指出的是,英国商法的创制者曼斯菲尔德曾大量研究罗马法文献,他认为英国商法体系就是以罗马法,特别是契约原则为基础的〔31〕。马克思曾经谈到:“当工业和商业进一步发展了私有制(起初在意大利随后在其他国家)的时候,详细拟定的罗马私法便立即得到恢复并重新取得威信。后来资产阶级强大起来,国王开始保护它的利益,以便依靠它的帮助来摧毁封建贵族,这时候法便在一切国家里(法国是在十六世纪)开始真正地发展起来了,除了英国以外,这种发展到处都是以罗马法典为基础的。但是即使在英国,为了私法(特别其中关于动产的那一部分)的进一步发展,也不得不参照罗马法的诸原则。”〔32〕

  罗马法,特别是其中的契约原则在欧洲的复兴和传播,使得契约思想成为人所共知的一种理论资源。由于这种思想是与日常经济生活中的许多基本活动相联系的,它很容易渗透到普通人的心中,成为“理所当然”和“不证自明”的常规。随着时间的推移,这种观念获得了一种“自然”的合法性和正当性,并成为人们日常生活中处理相互关系的“天然的”基本原则之一。

  然而,即使契约已经成为人们日常生活中的一个基本范畴,也并不意味着契约会自然而然地成为提出某种国家学说所依据的原型。从一般的契约到把国家想象为一个契约,需要跨越一个巨大的鸿沟,因为二者在直观上是完全不同的东西。要将这两个完全不同的东西沟通起来,并从中发现共同性,人们的思维方式中就必须有一种被福柯称为“异中求同”的欲望和能力,而福柯的一系列知识考古学研究恰恰表明,16、17世纪欧洲社会中的主导话语就是这样一种“异中求同”的欲望。这一时期的科学迷恋于“类似”,试图发现任何特定对象之间的彼此相似程度,并借此建立一种“事物的秩序”〔33〕。不难看出,社会契约论发生在这一时期又是与这种占主导地位的“迷恋类似”不可分离的。

  契约的常规性和这一时期的“迷恋类似”固然为社会接受契约观念并使它能够延伸到其他领域创造了条件,但这只是一个方面。人们会问,别的事物——比如说家庭——为什么没有成为新的国家学说的基础?在一定意义上,家庭比契约更为常见,至少也与契约同样常见。因此,更重要的也许是契约体现出来的一些原则在某些方面适合当时思想家对其理想的社会和国家的一些朦胧想法,并有助于澄清和强化这些想法。这样,我们就必须研究契约中所体现出来的一些原则或逻辑。只有在此基础上,我们才能看到契约原则在哪些方面可能影响自然法学派的国家学说的构建。

  一般说来,契约是一种交易各方同时为获得更大利益而进行的基于平等地位的一种自由交易,各方并因此而建立起一种权利义务关系。这是一种非常世俗和常见的活动。按照民法的理论,契约或合同的原则大致可以概括为以下几个方面。

  首先,契约是建立在相互意见一致的合意基础之上的〔34〕,每个人只对自己的行为负责。只有在这样的基础上建立起来的关系才对所有当事人都有约束力,并由此导出契约必须信守的结论。其次,契约是当事人不受干预和胁迫地自由选择的结果,它包括缔约与否的自由、选择缔约方的自由、决定缔约内容的自由和选择缔约方式的自由。任何第三者,包括作为立法者和司法者的国家,均应尊重当事人的自由合意。

  除了强调自由之外,契约原则

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