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论法律解释的基本特性(下)
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 12:58:08   点击数:[]    

n press·Oxford,P.5.

  [xxv] Mauro Cappelletti:‘The Judicial Process in Comparative Perspective’, Clarendon Press.Oxford,p.9-10.

  [xxvi] Mauro Cappelletti:‘The Judicial Process in Comparative Perspective’, Clarendon Press.Oxford,p.10.

  [xxvii] 〔美〕罗克斯·庞德著:《普通法精神》,法律出版社2001年版,第122页。

  [xxviii] 法律科学是法官解释法律的重要依据。“法律科学以传统因素的材料加工运转,并分析这些材料使之系统化。它追踪这些材料的历史,探寻其哲学基础,并与其他法律体系中的传统材料相比较。用这种方法,法律科学删去武断的法条,根据理性重塑法律原则,并调和矛盾。……将来,在法理社会学派影响下,对预测的任务又增加法律原理及其规则之社会运作及其在诉讼中产生效果的研究,以确定它们达到法律目的之距离。”〔美〕罗克斯·庞德著:《普通法精神》,法律出版社2001 年版,第122页。

  [xxix] 他接着说:“如果法官在许多时候、并且肯定在最复杂的案件中充当的都是立法者,那么,为什么他们不应和其他立法者一样,也受制于一样的政治(在今天,即民主)控制呢?对于这个问题,哈特和萨克斯,还有德沃金分别提出了当代的两个著名的答案。哈特和萨克斯论辩说,法官这种立法者是不同的,他的训练、他所遵循的程序以及法律推理传统都使得我们有理由更相信他的正直和能力。然而,他们又认为,普通的立法者,即国会成员和州立法机构的成员,是和法官一样谨慎小心且通情达理的。如果情况真是如此,那么司法权和立法权合二为一的可能性也就不那么令人担心了。”“在决定是否创立或修正一个规则时,法官有权考虑各种因素,德沃金把这些因素称为‘诸多原则’,并把它们也算作法律的构成部分,并且事实上把它们当成法律的主要部分。在德沃金看来,法官并不是运用公共政策改变和创立了法律,而是通过解释这些原则发现了适用于手中案件的法律。”理查德。波斯纳著:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2001年中文版,第 27~28页。

  [xxx] Mauro Cappelletti:‘The Judicial Process in Comparative Perspective’, Clarendon Press.Oxford,p.31.该作者是这样设问的。1965年英国迪朴洛克勋爵(Lord Diplock)在演讲中指出:“法院就其自身的性质而言,是被迫作为立法者的。”该作者不同意这种说法,而认为,“法官被迫成为造法者。他们不得不进行解释,即整合、澄清、锻造而通常不是先存的法律。但是,该事实不能使其成为立法者。司法和立法程序存在本质的差别。的确,从实体角度看,司法和立法程序均为造法程序。但其方式或程序是截然不同的。这种程序值得强调,以免发生混淆。好的法官当然能够以及看起来是创造性、能动性和积极的造法者。但是,只有坏的法官会像立法者那样行使。的确,如果法院成为立法者,它就不再是法院了”。

  [xxxi] 〔德〕伯恩·威德士著:《法理学》,丁小春等译,法律出版社2003年版,第359页。

  [xxxii] 我国最高人民法院和最高人民检察院的司法解释尽管是针对抽象事实和具有一般性约束力的,且具有一些创造性内容,但其主要内容乃是解释既有的法律规定,且创设性规定一般是对法律漏洞的填补。因此,与立法的区别是明显的。

  [xxxiii]理查德·A·波斯纳著:《法理学问题》,中国政法大学出版社2002年版,第166~167页。

  [xxxiv] Mauro Cappelletti:‘The Judicial Process in Comparative Perspective’, Clarendon Press.Oxford,p.35~40.

  [xxxv] 卡多佐著:《司法过程的性质》,商务印书馆2000年版,第71页。

  [xxxvi] “The Path of the Law”,Harvard L.R.Vol.10,p.466.转引自卡多佐著:《司法过程的性质》,商务印书馆2000年版,第73页。

  [xxxvii] 〔美〕博西格诺等著:《法律之门》,邓子滨译,华夏出版社2002年1月中文版,第53页。

  [xxxviii] 〔美〕博西格诺等著:《法律之门》,邓子滨译,华夏出版社2002年1月中文版,第52页。

  [xxxix] 〔美〕博西格诺等著:《法律之门》,邓子滨译,华夏出版社2002年1月中文版,第52页。

  [xl] 〔美〕博西格诺等著:《法律之门》,邓子滨译,华夏出版社2002年1月中文版,第53页。

  [xli] A.L.考夫曼著:《卡多佐》,张守东译,法律出版社2001年版,第229页。

  [xlii] 彼得·斯坦、约翰·香德著:《西方社会的法律价值》,中国人民公安大学出版社1989年版,第115~116页。

  [xliii] A.L.考夫曼著:《卡多佐》,张守东译,法律出版社2001年版,第224页。

  [xliv] Oliver Wendell Holmes,“The Path of the Law”,in Collected Legal Papers,181,184(1920)。转引自A.L.考夫曼著:《卡多佐》,张守东译,法律出版社2001年版,第224页。

  [xlv] A.L.考夫曼著:《卡多佐》,张守东译,法律出版社2001年版,第228页。

  [xlvi] 卡多佐著:《司法过程的性质》,商务印书馆2000年版,第70页。

  [xlvii] [美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,曹玉堂等译,华夏出版社1989年版,第1页。

  [xlviii]   [美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,曹玉堂等译,华夏出版社1989年版,第1页。1789年,杰斐逊在致麦迪逊的信中说:地球的“用益权属于生者”,因此,每一部宪法与法律的自然有效期都不应超过19年,如果它的有效期延长了,那么它的实施所凭靠的就是强力而不是正义。他说:“我以自认明晰的理由宣示,‘地球的用益权属于生者’,‘死者对其既无权力也无权利……,同样的理由也可以证明,没有一个社会能制订永恒的宪法,甚或永恒的法律。地球永远属于活着的一代人。他们在行使对地球的用益权中管理它,管理它的孳生物。他们自己便是主人,只要他们愿意,他们可以自己统治自己,这是理所当然的事。但是,人与财产构成政府统治对象的总数,在自然进程中,那些依自己的意志生存的前辈们制定的宪法与法律压制了他们。只能将宪法与法律保留到他们的独立生存,不能再长,所有,它们在19年年底生效就是很自然的事。’”后来,在论及法律须得到被统治者同意的政治原则时,他指出,法律的约束力来自于人们的同意,每一代人都应做出新的同意,只有对每一项法律规则的同意都做出了这样的更新,有关的法律规则才不会成为一种强制性的负担。

  [xlix] See Benjaminn N. Cardozo,The Paradoxes of Legal Science 10-11(Greewood Press 1970)(1928)。

  [l] Aharon Barak,‘A Judge on Judging:the Role of a Supreme Court in a Democracy’,Harvard Law ReviewVol.116:16 2002.

  [li] [美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,曹玉堂等译,华夏出版社1989年版,第1页。对庞德教授的论述感兴趣的读者可以进一步阅读庞德教授的宏论,本书因视角所限,不再从这一角度进行论述。

  [lii]  [美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,曹玉堂等译,华夏出版社1989年版,第20页。

  [liii]彼得·斯坦、约翰·香德著:《西方社会的法律价值》,中国人民公安大学出版社1989年版,第51~52页。

  [liv] 制定法往往都是向后看的,甚至有滞后的天性。正如有的学者评价德国民法典所说,“《德国民法典》是光辉的潘德克顿法学所完成的19世纪之子,但却未成为 20世纪之父。一般而言,伟大的法典都是过去灿烂的法律文化的结晶,但是却很难成为孕育应然的未来社会的种子,法典编撰的这种历史命运,在《德国民法典》中得到了印证。”〔日〕大木雅夫著:《比较法》,范愉译,法律出版社1999年版,第205页。

  [lv]

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