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　　内容提要：所谓软法律，是在中国社会中客观存在的、主要是由国家认可和社会默契方式形成的、并以柔性的或者非正式的强制手段实现其功能和作用的法律体系。软法律在本质上依然是一种合乎现实中统治阶级意志的、并合理存在的法治性社会规则，它消解了以外来法律精神和原则为主干的“硬法律”与中国社会客观现实之间的种种张力和尖锐矛盾，从而构成现实的和行动中的中国法律的一个重要方面。软法律的主要功能是：克服法律在塑造和改变社会过程中遇到的抵抗；实现法律规则与其他社会规则的和谐与良性共振；在意识形态领域迅速传播以树立法治信仰；克服政府与民众的被动守法；有效克服“法律完美主义”的固有缺陷。软法律的固有缺陷是它的紊乱性和非系统化，并可能成为消极法律文化和人治传统延续的渠道，也可能成为中央或地方官僚非法行为的借口，但是这种缺陷是可以被硬法律的规制和公民的有序政治参与等力量所瓦解的。软法律的社会任务是：实现法治与人治的合理妥协；实现道德传统和现代法律的有机结合；统一社会价值观念；促进法律多元化；最终作为和谐社会的基本控制手段之一与硬法律进行对接和整合，实现对中国人治社会的改造和法治内化，建设社会主义法治国家。

　　关键词：软法律，硬法律，民间习惯法，国家认可，柔性强制

　　处在转型社会时期的现代中国，法律与道德以及历史传统习惯的交替作用和矛盾冲突已经成为社会变迁的主要事实，这对现有的全部法律体系和法学研究都提出了一个新的问题与挑战：深嵌在中国这样一个道德国度和人治社会中的法律，如何在走向和谐社会的理想追求过程中，完成法治与人治的合理妥协呢？又如何实现一种和谐的法律秩序的历史性回归呢？我们在彷徨中开始了自己的探索和思考。思考的过程，是漫长而又痛苦的，这种痛苦首先来自既看不清法治的来路也看不到它的正确去路的迷茫，更来自那种强烈的对现实不满和批判的中国知识分子情结，还来自一种对于法律的唯一本质是暴力性强制的法律职业性思维的本能。于迷茫和痛苦中，只好躲进书斋，在故纸堆中寻求答案。摸索中，黑格尔如同一只蜡烛，隐约地出现在我们的前方，他告诉我们：“存在即合理”；逐渐地，朱苏力的本土资源论也开始闪烁在我们的近旁；刘星等法律学者所提出的“法条主义的内在生产力”学说也提供给我们一种朦胧的启示；然后，在一个偶然跌入眼帘的小册子里，①我们看到了这样一个新的概念——软法律。于是，基于将这个概念引入本土法学研究的考虑，思维的网络迅速开始纽结，便形成了这篇论文的点与线。

　　随后而来的，是文献的检索和阅读。关于软法和软法律的论述在国内文献中是比较罕见的。在我们所搜索的各种文献资料库中，相关的论文仅有李中圣先生的《关于软法律约束的初步研究》②和李泽锐先生的《略论国际经济软法与建立国际经济新秩序的斗争》。③前者并非论述软法律问题，而是讨论硬法律在执行过程中出现的强制力软化现象，后者则是专门探讨国际法领域内的软法律及其特征的。除此以外，关于软法律的概念性探讨论文和专著基本上处于空白状态。

　　需要说明的是，虽然我们奢望填补法律社会学的空白，但是囿于视野的狭窄和搜索范围的有限性，所以我们关于软法律的发现和探询仅仅是一种初步的尝试。我们的探索是建立在对一种独具中国特色的客观法律现象的发现（而不是发明）的基础之上的，并希望从具象上升到抽象，进而概括和归纳出中国社会法律发展与法制现代化历史进程中的某种内在规律，为建立有中国特色的和社会主义类型的法律体系提供和展示一种新的视角和新的范畴。这种探索和认识并非是一个主张或者一种诉求，更不是一种发明，而只是对社会法律现象的一种发现和理解。因为我们坚决相信：有中国特色的法律制度只能被客观性地发现而不能被人为性地发明的。

　　一、对软法律的各种观察和界定*

　　对于“软法律”或者“软法”这样一个词汇，法学界存在着不同的观察和界定。就词源而言，软法律在英文当中被称为soft law，作为与hard law的对称性概念而存在。

　　“软法律”一词最初源于何处，是何含义已无从考证。目前，人们主要在国际法和国内法两个层面使用该词。国际法上的软法有两种含义：一是指国际法本身。由于国际法的制定者和实施者都是独立平等的主权国家，不存在超国家的统一的立法机构和执法机构，因此缺乏一种强制力逼迫国家遵守国际法。正是在这个意义上，国际法也被称之为“软法”。[1]二是指“那些将要形成、但尚未形成的、不确定的规则和原则”；即“一种敦促性或纲领性的规定”。[2]二战以后，国际关系中出现了许多新的领域，需要制定新的规则加以调整，但由于缺乏经验，一时难以制定出明确具体的为多数国家接受的规定。故一些灵活性较大、约束力不强的可以为各国接受的“软法”便应运而生。[3]

　　国内法上的软法，含义颇多，具体说来有以下几种：一是指作为硬法律的半成品的法律渊源中的有关种类。[4]二是指法律意识与法律文化。王保智认为软法律是一个国家在特殊的历史发展过程中所形成的法律意识与法律文化。[5]三是指道德规范。李正华指出：道德从某种意义上来说更象是一种“软的法律”（soft law），它是通过对人们内心的拷问来加以内部约束的一种行为准则。[6]这里的软法指的就是道德规范。四是指民间机构制定的法律。吴越认为，就公司法而言，美国公司立法权限在传统上属于州议会，联邦议会的公司立法权限极为有限。由于州议会在地方利益的驱动下，不可能发起公司立法的根本变革，而美国又不会轻易的接受大陆法系的做法。因此美国示范公司法并不是由立法机构颁布的，而是由民间组织推出的，从性质上看它属于“软法”。[7]五是指中央办公厅和国务院办公厅联合发布的文件。我国于1995年5月颁布了“阳光法”即《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》。有人将这份中央办公厅和国务院办公厅联合发布的文件称之为软法。[8]六是指程序法。一直以来，我国对程序及程序法都缺乏足够的认识和关注，致使人们误认为程序法是软法，可以遵守也可以不遵守。从而大大地降低了程序法的价值。[9]七是指仅有实体性的权利宣告而没有设定相应程序保障的法条或法律。有人认为，法律界习惯上把仅有实体性的权利宣告而没有设定相应程序保障的法条或法律称之为“软法”，如宪法中的纲领性、原则性条款。[10]八是指法律责任缺失的法条或法律。在立法上，一些法律有禁止性条款，却无违反该条款后的责任规定，人们形象的把这些法律称为软法。九是指法律责任难以追究的法律。有些法律中虽然有法律责任，但是由于法律责任要么规定的比较笼统，可操作性不强；要么对违法成本规定的比较低，不足以产生应有的威慑力，因此实践中这类法律往往难以执行，故也被称为“软法”，如《义务教育法》、《教师法》、《教育法》、《工会法》等。[11]十是将软法律等同于执政党政策等柔性规范。例如，季卫东教授就有如下的观点：“概括地说，国家法出现了刚性规范与柔性规范这样两种性质很不一样的组成部分比如说‘礼法双行’、‘德主刑辅’，或者表现为现代的法律与政策并列的现象。”

　　作为与软法相对应的概念，“硬法”的含义也可以从国际法和国内法两个层面加以解读：国际法上的硬法是指各国签订（并受各国实际执行）的国际习惯法和条约法。[12]

　　国内法上的“硬法”内容各异：一是指国家立法机关制定的法律。[13]二是指刑法等与限制人身自由联系在一起的法律。[14]三是指实体法。[15]四是指刑法，行政法及民法中那部分具有可惩罚性，有较强的

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