和手段。

　　但是，无论是法院还是检察院，都是正式的国家法律机关，它所适用的是硬法律而不是本文意义上的软法律。在中国的现实社会里，制定和实施软法律的主要是非正式的法治机构和社会组织，主要包括执政党的各级委员会（尤其是政法委员会）、政府内的法制机构、法院内的审判委员会、检察院内的检察委员会等。

　　综合上述描述，我们认为，所谓软法律，是在中国社会中客观存在的、主要是由国家和社会认可并以柔性强制手段实现其功能和作用的法律体系。这种法律是围绕着国家和社会之间的共同价值和文化精神而产生并形成的，在本质上依然是一种合乎现实中统治阶级意志的合理的社会规则。它主要体现为一种社会性的而不是国家性的普遍强制和普遍约束，是合乎中国社会过去、现在、以及未来各个历史时期的自身发展规律的客观存在。它以中国社会历史长河的基本特征和运动规律为河床，以柔软的和连绵不断的中华政治文明和法制文明为动力，以非暴力约束的柔性强制力为手段，有机地与硬法律汇合在一起，对现在和将来中国社会的各种社会关系进行有效地与合理地归置、激励、调整，从而整合了以外来法律精神和原则为主干的“硬法律”和中国社会客观现实之间的种种张力和尖锐矛盾，从而构成现实的和行动中的中国法律运行体系的一个重要方面。

　　五、软法律的功能和作用

　　（一）软法律的功能：功能是法律在被制定出来前人为附加于法律的目的和希望，功能更多地表明了立法者之所以制定法律的动机和内心起因。从这个角度审视软法律现象，我们可以发现。被法律的制定者附加在软法律之上的功能主要有以下各端：

　　1、宣言功能。当立法者想表明自己的思想和观念的时候，为证明其思想的正当性、合理性和权威性，必须借助一种权威载体搭载并展示其思想和观念，这样的过程就是宣言。立法者都深知这种权威载体非法律莫属，于是，纷纷将自己的各种各样的思想搬进法律之中，于是，宣言式的法律便产生了。例如，凡社会主义国家的宪法，均将马克思主义的原理和本国领导人的思想放进宪法，而有基督教传统的国家，则往往将上帝的话语和思想放进他们的宪法。除此之外，在大陆法系的各种部门法典中，也往往将立法的宗旨、意图、法律理念等放进各种部门法法条当中。于是，我们就可以发现，凡是中国现在的法律，处于显著位置的“置顶”法条，几乎都是宣言式的法条。

　　2、教育功能。思想被宣言之后，如果不被其他社会主体认同，或者转化成为其他主体的思想，发明这种思想的目的就会落空。于是，法律的制定者又给法律附加了教育功能，企图通过法律可以被广泛传播的特征迅速教育民众，就好象一个搭在便车上的旅客想低成本而又快速地到达自己的目的地一样。于是，法律就构成了立法者以自己的思想为范式，教育和改造其他群众的最适宜的工具。区别在于，以往的教科书，只承认具体的法律适用活动对群众有教育作用，却忽视了法律条文本身才是最具体和最能够得到有效传播的教科书。例如，我国刑事诉讼法中关于证人有出庭作证义务的规定实际上就是一种教育性的法律条文。

　　3、设计功能。教育群众的目的是为了改造群众，使之适合于立法者的统治便利。而改造群众的目的又是为了塑造和改进社会，因此，如何改造社会以使社会按照统治阶级的意图而变形，这就需要一种甚至是多种的设计。这种设计与教育功能与宣传功能不同之处在于，前两者往往以价值的形态出现，而设计却往往以规范或者程序的形态出现。例如，外国议会的议事规则、中国立法法等，均属一种具有设计功能的软法律。

　　4、开拓权力空间功能。软法律在中国的盛行，与该功能有较大的关系。立法者深明法律对自身权力的限制功能，因此，在制定法律的时候往往为自己未来权力的实施留下宽广的自由空间，因此，符合最广大群众愿望的制度未必符合立法者的愿望，但是立法者又不能违逆群众的愿望，那样的话，很可能在民主的机制下该法律根本不可能获得通过。于是，立法者便利用自己掌握立法提案权的事实，将群众喜欢的事物制定成为形式上的法律，但并不赋予该法律以实现的配套规则，于是，这样的法律命里注定从制定当初就是软的，不可能是硬的。

　　（二）软法律的社会作用

　　如果说功能是立法者附加在法律之上的目的和希望，那么，社会作用就是功能在社会生活中的实现程度。功能是唯心主义的，而作用则是唯物主义的，前者建立人的主观愿望的基础上，后者则建立在社会变形的基本事实基础之上。虽然，中国的法律制度，在建立的当时和整个过程中，都充斥着唯心主义的激进和浪漫，也表现出异样于传统文化的特异性，但是，任何的特异性在强行插入连续性之后，都会引起连续性的一定改变。正如伽达默尔所说：要从效果的角度了解历史。在经过大约26年的法治努力后，我们认为，软法律在一定的程度上实现了其应有的社会作用，这些作用主要表现在以下几个方面上：首先，成为中国法治现代化本土资源中的正式部分；其次，构成改革开放时代主流意识形态的核心部分；第三，促进了公民法律意识水平的提高，初步树立法治信仰；第四，成为市民社会和农民阶级抵抗政治肆意妄为的合法武器；第五：有效刺激了对于法治的社会需求；第六，作为一种社会生产力参与了实际的社会化生产过程并对国家的社会与经济发展产生了巨大的影响。

　　但是，我们也应该看到，软法律在实现上述积极社会作用的同时，也导致了消极的社会作用，主要有三个方面：其一，有些软法律因为无法在社会生活中实施，在客观上造成了“有法不依”的社会问题，导致了人民群众对“法制不健全”的抱怨和不满。其二、上述的抱怨和不满又造成了“法律完美主义”的病态期待。法律完美主义的缺陷在于：它试图把千丝万缕、纠葛不清的各类社会事务都用一条条刚性的法律条文予以界定。⑤而众所周知，法律只有两个答案：“是”或者“不是”。但社会关系往往是复杂的、柔性的，它也许会存在N种答案。因此，在公众没有了解到这种法律答案不能囊括社会答案的天然缺陷的时候，就很容易产生把法律当作一切社会事务（不管它是公共范畴还是私人范畴）的主宰，那么它就成为了一种病态期待。第三，有些软法律在事实上与硬法律是冲突和矛盾的，却在社会中使用直接的柔性强制办法和非正式暴力强行实施，造成了激烈的法律冲突甚至是法治危机。这种情况，我们可以形象化地将其描述为“软法律不软、硬法律不硬”。这样的软法律往往具有了某种居高临下的优势，这种优势很容易瓦解硬法律的效力，损害硬法律制度，并转化成一种权力的过度集中。

　　六、软法律与硬法律的对接与整合。

　　软法律和硬法律分属两个不尽相同的社会规则系统，如何实现两者之间的对接和整合，是一个重要的问题。在良性互动的情景之下，两者之间的互动必然是自然的、合理的和正当的；但是，在劣性互动的情景下，软法律就有可能瓦解硬法律的功能和作用，对社会和人的发展与和谐进步起消极的作用。尤其是处在社会转型时期的中国，有大量的、非国家立法机关制定的软法律是游离于中国的法律体系之外的，这些软法律的主要缺陷在于：

　　首先，非国家立法机关制定的软法律经常地与宪法和国家的基本法律原则发生抵触和冲突。例如，2004年中共中央和国务院发布的一号文件，规定在有条件的地方要逐步减免农业税，便是与宪法和中华人民共和国农业法中所规定的农民纳税义务这一硬法律直接冲突的。该软法律当然是合理的也是正当的，但却是在没有事先修改农业法中关于农民纳税义务等命令性规范的前提下做出的，它虽然为减轻农民负担，保持社会和谐和稳定起到了无可比

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