关法律——民事的、行政的或刑事的法律。（注：有些学者批评齐玉玲案是误用宪法或滥用宪法。它不应在有民法原则和教育法可用的情况下适用宪法。假如齐玉玲不是因陈晓琪冒名上学使她失学，而是因学校或教委的错误造成她没能上学，齐玉玲诉学校或教委侵犯教育权，这就是一个比较典型的宪法私法化诉讼案。宪法在其中也只是起提起宪法诉讼的作用，具体的判决还是要根据民法的有关规定做出。）如侵权纠纷诉讼的解决还是依靠民法的侵权理论认定侵权行为，并依民法的损害赔偿规定进行赔偿，不可能只靠宪法解决具体纠纷。

　　国内外学者反对或担心宪法私法化的主要理由：一是固守宪法传统理论，把宪法定格限制国家权力不得为非，从而保障公民权利的法律。担心宪法私法化有悖传统的宪法理论，损害宪法精神。二是私法关系领域是传统自由主义推崇的契约自由、私人自治领域，宪法私法化会导致公权力介入私人领域，从而损害私法关系的基本精神。甚至有学者认为硬要将国家力量注入私人生活，无异敲起“自由之丧钟”（注：参见陈新民《德国公法学基础理论》上册（山东人民出版社，2001年）第301、304—312页。沈岿博士在研究美国和德国的宪法适用后也得出结论：尽管社会发展对宪法适用范围提出了新课题，但无论德国的间接适用私法理论，还是美国的“国家行为”理论，虽然名义上把私人行为纳入宪法规制领域，但似表明他们依然坚持古典宪政理念，即契约自由、私人自治。只是谨慎地发展其宪法司法理论，以回应新的环境，他认为中国的宪法司法化前景，若向他们展示，很可能不是自由的福音。参见张庆福主编《宪政论丛》第3卷第521页。）。三是宪法私法化有损于宪法作为根本法的地位。如果允许宪法像普通法一样由私人诉讼，法院也可适用宪法，就会把宪法降为普通法。

　　还有一些人从实践的角度反对宪法私法化：法官需要更明确、更详尽的规范来解决争议，而不是花费大量精力来讨论基本权利的效力及限制问题，让谙熟民事法律的法官适用宪法不妥；如果基本权利要在私法中适用，就不必要地加重了立法者的负担；宪法适用于私法领域会导致法律的不确定性和法官适用法律的随意性。

　　实际上，从中国的现实情况看，对宪法地位和精神的损害不是来自它可能适用于私权关系，而是宪法没有在社会生活中真正适用，使得宪法在相当程度上成为一具空文。宪法能通过私法化为公民基本权利受侵害提供一种最终最有效的救济手段，宪法私法化是激活中国宪法的一条进路。由于中国目前的法律不完备，宪法上的公民基本权利有很多没有制定法律加以具体保护。在这种情况下，公民的宪法权利裸露，直接面对社会的侵害。所以，一方面宪法面对来自国家立法、行政等公权力的侵犯，由于我们体制上的问题，一时无力去对抗，难以适用于实际。另一方面，宪法又面对来自其他公民、社会组织的侵犯。难道我们仅仅为了维护所谓的宪法精神而让宪法束之高阁？如果宪法权利救济司法化和私法化，使宪法能找到发挥作用、维护其权威和尊严的机会和空间，我们为什么要退避呢？

　　宪法的私法适用并不等于把公民作为违宪的主体，如果因此把宪法理解为约束规范公民行为的法律，那就大谬不然。宪法适用于私法与公民个人可以成为违宪的主体不是一回事。（注：保护私权中的宪法权利并不存在公民违宪的问题。中国宪法有关条文也反映了这种区别。宪法序言规定，全国各族人民，一切国家机关和武装力量……都必须以宪法为根本的活动准则，并且有维护宪法尊严，保护宪法实施的职责。但第5条第3款规定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。可见，这里把个人与国家机关和社会组织相区别，没有对民追究违宪责任的内容。）宪法的私法适用只是由法院权衡决定是否保护某种公民的权利，而不是裁决谁违宪，不存在公民成为违宪主体的问题。将宪法直接适用私法关系不会改变宪法精神。

　　至于宪法适用私人领域会损害私法自治和契约自由、会敲响自由的丧钟的说法，有点夸大其词。国外宪政发展的历史表明，宪法适用私法领域，有利于公民基本权利的保护。强化宪法的适用性，增强宪法的权威。不但没有对私权和个人自由造成什么损害，相反，更好地保障了个人权利和自由。如果要说限制了私权和契约自由，也是限制那种严重损害他人、极不平等、极不合理的自由。（注：如限制雇主无限制的劳动时间，不合理解雇工人的自由等。）

　　它的结果是保护大多数人的权益，有利于社会的和谐、稳定与发展。

　　关于宪法私法化产生的其他一些副作用，如宪法适用的确定性、明确性、解释宪法的水平等问题，都可以通过技术手段加以解决，如加强对宪法适用的规范限制，集中宪法适用权，选任高素质的法官来适用宪法，等等。

　　关于宪法私法化在中国的必要性，李忠、章忱两位学者在“司法机关与宪法适用”一文中作了很好的论述。（注：参见李忠、章忱“司法机关与宪法适用”，第525、522页。）

　　要推动宪法的实施，应改变宪法是公法的观念，摆脱宪法实施完全依赖于立法机关的做法，让司法机关也加入到保障实施宪法的行例，中国宪法就多了一层司法机关的保护。另一方面，随着社会公民对权利保障要求的提高，在司法实践中也日益出现与宪法权利有关、但仅靠适用普通法律难以解决的案件，为了促进中国人权保障机制的完善，进一步保障公民的基本权利，使宪法私法化并在司法中加以适用是宪法实施的有效途径。（注：参见李忠、章忱“司法机关与宪法适用”，第525、522页。）

　　三、走宪法私法化之路

　　如何保障宪法实施？过去我们主要讲政治保障，靠中国共产党领导人民自觉地遵守宪法和贯彻执行宪法。（注：参见彭真《论新时期的社会主义民主与法制建设》（中央文献出版社，1989年）第171—172页。）宪法实施的这种外部保障、特别是政治上的保障是十分重要和必要的。但是，仅有外部保障是远远不够的。宪法作为国家的根本法有其自身的实施机制。如果不靠这种机制发挥作用，宪法照样可成为一纸具文。近现代宪法发展的历史经验表明，宪政制度的建立很大程度上依赖于宪法实施保障机制的建立。借鉴国际社会宪政经验，建立适合中国当前的宪法实施机制，是中国走向法治和建设社会主义政治文明所必需的。

　　西方国家宪政发展的历史证明，宪法对公民基本权利的保障是一个不断演进、发展和完善的过程，宪法的实施保护也出现多样化、具体化趋势，宪法适用于私法关系已是不争的事实。西方发达国家对公民基本权利保护是一个从公法领域逐步扩展到私法领域的过程。根据中国国情，中国宪法基本权利的保护完全可能走另外一条路，即先从私法领域的保护逐步发展到公法领域，（注：我赞成李忠、章忱先生对此提出的见解。参见李忠、章忱“司法机关与宪法适用”，第538页。）创造一种新的实施宪法的途径。因为中国先走违宪审查的路无疑存在巨大的体制上、观念上的障碍。从三个博士上书全国人大常委会要求对收容遣送制度进行违宪审查一事，充分说明现行的体制和观念对接受违宪审查制度还有相当的障碍。（注：全国人大常委会有关部门接受公民上书违宪审查案后，根据《立法法》也做完了内部应有的审查工作，最后以常委会领导批示的方式转国务院，国务院也以积极主动的态度撤销了该条例，但这个过程说明政治家就是有意回避违宪审查制度的建立，这有深层的政治原因。）

　　中国国情决定中国实施宪法要走私法化之路，这是一种现实选择。通过宪法私法化开辟宪法的实施途径，先把宪法适用起来，把宪法

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