论没有用被联邦宪法法院完全采纳，联邦宪法法院采取了一种折中的“间接适用”（indirect ect）理论。这种理论认为，宪法基本权利系针对国家与人民的关系而设，基本权利的实现首先应以国家立法的方式为之，而不能直接适用于私人关系，否则宪法无异于完全取代立法者的地位，更使私法的独立性受威胁。宪法保障人权的规定，如自由、平等、人格尊严，应视为全部法律秩序的基本价值或目的，这样可以充实民法中若干原则规定或不确定概念的内容，使之具体化、实质化。在公民个体之间的民事纠纷中，宪法性权利只限于对私法原则产生一定“影响”（influence ）而不能完全取而代之，宪法精神只照耀着私法体系，并且影响着对私法规则的解释。由此，私法规则应当在相应的宪法规范的基础上加以解释适用，形式上仍适用规范私人关系的民法规定，实际上依宪法的价值，在权衡客观事实及相关利益而做出判决。概而言之，宪法的规定需凭借民法的原则性条款进入私法领域，不得舍弃民法，而直接引用宪法。（注：参见美国马里兰大学法学院教授Peter E.Quint 著“德国宪政理论上的言论自由和私法自治”一文。它是研究德国宪法私法化最全面、最权威的文章。余履雪博士和我已将其译出，并将发表于《中外法学》，本文的很多观点引自此文。

　　另参见Horan ，Contemporary Constitutionalism and Legal Regal Relationship betweenIndividuals，p.251.）

　　德国联邦宪法法院在宪法私法化方面最著名的案例是1958年Harlan诉Luth（抵制电影案）。

　　这是个典型的民事案子，纠纷发生在民事行为个体的电影制片商与Luth之间，诉讼的理由是商业利益受损要求保护。按传统的宪法理论，宪法没有任何适用的余地。但是，Luth以宪法上的言论自由权为由，提出了宪法诉讼。这就把一个普通的民事争议变成一个宪法争议。一方是民法上的经济权利，一方是宪法上的言论自由。法院保不保护私人冲突间的宪法权利？

　　法院认为，由于宪法权利的极端重要性使得这些权利不应仅仅被看作对政府权力的限制，而应当在社会的所有场合被奉为调整人类社会关系的一般原则，民事个体以及私人团体之间的私权法律关系当然也不例外。基于以上考虑，联邦宪法法院毅然采取宪法性权利作用于私法领域的立场。（注：参见Peter E.Quint “德国宪政理论上的言论自由和私法自治”。）在1950年代德国联邦宪法法院确立宪法私法化方向以后，1973年在Soraya一案中又建立了“宪法理由之诉”。（注：即允许民事个体基于其宪法权益向另一方民事个体提起诉讼。）即德国宪法对私法的影响不仅体现在被告有权以其享有的宪法权利对抗司法机关的不利裁决；而且宪法对民事主体之间关系的影响，要求司法机关主动创立一种宪法理由之诉讼，它是基于基本法第1、2条对“人格权”的保护，明确肯定在民事个体之间的赔偿诉讼中可采用此种手段。普遍的人格权在基本法中有特别重要的意义，高于一般的公民权，所以，这一宪法权利不仅可以用来制止国家对个人权利的侵犯，而且可以用来对抗个人。如果不建立这种诉讼，公民的宪法性权利就可能受到来自其他公民的侵犯而得不到保护。因此，宪法必须承认这种宪法诉讼。（注：参见Peter E.Quint “德国宪政理论上的言论自由和私法自治”。）

　　宪法私法化的案件一般涉及两种情况：一是公民或社会组织产生纠纷的民事权利同时又是宪法所保护的基本权利，公民之间这两种民事权利冲突先在普通法院诉讼后再上升到宪法层面的诉讼。宪法诉讼就需要法院对公民之间受到侵犯的个体宪法权利与实施侵权行为一方的宪法权利进行权衡，决定优先保护哪一种宪法权利。二是公民的宪法权利主要是人格权受到其他公民的损害，在这种情况下，受害人的宪法权利可以构成一种“宪法原因之诉的诉因，提起宪法诉讼，请求保护其宪法权利。”宪法适用于私法关系是非常审慎的。法院要考虑具体案件的具体情况，要考量宪法价值在私权法律关系中的效力大小，因此涉及一系列因素：当事人的宪法权利受侵犯的程度；（注：德国的宪法是否侵入私法，最主要考虑的因素是公民宪法权力的危害程度，而不是危害行为的来源上。美国则主要考虑后者，看侵害来源是否是“国家行为”。）当事人主张宪法权利的动机；对公民宪法权利造成威胁的行为人的社会和经济地位，以及他可能享有的与被害人冲突的宪法权利或者其他权益，等等。
　　宪法之所以首先在德国私法化，更深地根源于“普通法律”的影响。Peter E.Quint 教授指出：宪法权利产生的土壤是普通法法律。宪法性法律的大部分原则也来自于调整日常关系的普通法律。德国基本法的作者则是在那部于20世纪的大动荡中仍然以极端的严谨和富有弹性而著称的德国民法典的熏陶下成长起来的。因而，当司法将其目光转向对宪法性权利的保护时，一些普通法律上的老问题就会因其涉及宪法原则而以新的形式出现。宪法能在多大程度上对个体或团体的行为加以控制，普通法律传统与宪法传统一样起着不可忽视的作用。（注：参见Peter E.Quint “德国宪政理论上的言论自由和私法自治”。）宪法私法化还导源于“客观的价值秩序（objective ordering of values）”理论。这是宪法法院在审判实践中发展出的理论。宪法法院认为，《基本法》中的基本权利确定了一种客观的价值秩序，它意味着这些价值有极端重要性并脱离于具体的法律关系而独立存在。这些客观价值可以独立于个人与国家之间的具体关系，它不仅指具体的个人权利，而且是普遍法律秩序的组成部分；它不仅保护着与国家处于特定关系中的个体，同时也与一切法律关系相关联。与之相连的一个观点认为，由《基本法》确立的那些特定的奠基性原则是国家永恒的目的，是永远不变的，甚至宪法修正案也无权更改。因此，《基本法》的效力不仅仅局限于赋予个体对抗国家强权的正当权利，而且也普遍地适用于所有法律关系。如果将基本权利看成事关公共利益的“客观”价值，那么就不能排除这些权利受到除国家以外的主体侵犯的可能性。那么不仅国家而且民事个体或者私人团体都有可能成为压制基本权利的潜在主体，从而对这一价值造成重创。由此联邦宪法法院认为，构成“客观”价值的这些基本权利不仅能够用来对抗公法调整的国家权力，而且适用于调整着民事个体之间法律关系的私法规则。（注：参见PeterE.Quint “德国宪政理论上的言论自由和私法自治”。）私法之所以受到宪法的“影响”，还与某种现实主义法学理论有关。这一理论认为，公共领域与私人领域之间没有明确的界限，那些诸如合同法和侵权法等纯粹私人权限范围的法律规则，也是国家政策以及国家权力效力的体现。如果承认这些观点，那么就没有理由拒绝宪法价值的效力从明显存在公共权力领域扩展到权利隐性地发挥着作用的领域。

　　宪法基本权利“间接适用理论”是德国宪法法院在实践中将宪法私法化的基本理论。这一理论较好地解决了对宪法私法化存在的各种担心和指责。宪法性权利只限于对私法原则产生“影响”而不是完全取而代之，尽管宪法权利侵入私法规则，但最终还是私法规则在具体发挥作用。“间接适用”理论可以维护公私法的传统界限划分，又可使私法所保护的那些价值原则在宪法价值面前仍然受到极大珍视，防止公法过分不适当地干涉私法和个人的自由权利。宪法私法化的实践表明，它不存在破坏“私法自治”、“契约自由”的传统价值问题。

　　（二）美国的宪法私法化问题

　　美国的宪法理论虽不承认宪法在私法领域的适用，但是仍然存在大量的宪法侵入私法的实践，只不过美国不像德国那样公开主张，而是以一种所谓“国家行为”理

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