[本篇论文由上帝论文网为您收集整理，上帝论文网http://paper.5var.com将为您整理更多优秀的免费论文，谢谢您的支持]在当今中国的司法活动中，司法潜规则就象一个幽灵，法无正条，却又深入人心；没有名分，却能登堂入室。当事者心照不宣，暗渡陈仓；受害者深恶痛绝，无可奈何。它是一张无形的黑幕，是我国司法制度的毒瘤。

　　[内容提要] 司法潜规则是指在司法机关内部通行或者认可的但未向外界公布的办案规则与程序。具体表现为自由裁量权过大；无原则的量刑迁就；侵犯人权的诉讼拖延；变相放人的监外执行和徘徊在显规则与潜规则之间的地方性司法改革等等。其产生的原因是：长期以来对程序正义的忽视；转型时期司法权力的异化；实体法规定弹性过大；程序缺乏公开性和透明性。今天的司法正义是潜规则下被扭曲了的正义，要改变这一现状，必须要树立司法权威，加强程序法制；加强司法的公开度和透明度；以量刑指南限制自由裁量权；加强司法监督和权力制约。

　　[关键词] 司法潜规则，程序法制，司法公开，量刑指南，司法监督

　　著名学者吴思说：“‘潜规则’是我杜撰的词。我还想到过一些别的词，例如灰色规则、内部章程、非正式制度等等，但总觉得不如‘潜规则’贴切。”[1] 所谓司法潜规则是指在司法机关内部通行或者认可的但未向外界公布的办案规则与程序。之所以称之为“潜规则”，是因为这些办案规则与程序未经有权机关正式予以颁布，外界既无法查阅也无从知晓；之所以称其为“规则”，是因为其在诉讼中几乎与国家颁布的诉讼规程有着同等的效力和功能，甚至有时成为办案的首选规则。这些“潜规则”在静态上主要是以内部红头文件、请示、批示、指示、通知、讲话、经验总结、惯例等形式表现出来；在动态上，主要表现为“暗箱操作”。潜规则实际存在于司法运行程序中。

　　潜规则除了具有不言自明的秘密性、非法性。由于潜规则是看不见、摸不着的、缺乏监督与制约的“地下活动”，因此，何人在何时何地出于何种目的采用何种方式开启该程序都存在极大变数，因而具有多样性。规范性是诉讼活动的基本特征，它要求诉讼的进行应严格依照诉讼法规定的程序进行，而不能由司法机关、诉讼参与人随心所欲、恣意妄为。由于潜规则的多样性、非法性的特点，使得办案人员、诉讼参与人的诉讼活动不受程序的多样性、非法性的特点，使得办案人员、诉讼参与人的诉讼活动不受程序法的调整和约束，常常游离于法律规定的诉讼程序之外，没有统一的行为模式，至于是否启动、如何启动该程序完全取决于实施者，因而潜规则具有较强的随意性。

　　我们认为，这种潜规则的危害性主要有几个方面：第一，潜规则容易滋生司法腐败和司法不公。在潜规则中权钱交易、滥用司法等现象会诱发司法不公甚至导致司法腐败。第二，潜规则是贬损司法权威的表征。司法作为社会正义的最后一道屏障，应当具有权威性，这是依法治国的必然要求。司法权威的前提条件是要有公开、公正的司法。然而，潜规则一方面使广大人民群众无法充分了解司法权力及整个诉讼程序的运作方式，无法亲眼目睹实现正义的全过程。从而不利于增强社会公众对司法的认同感，使公众对司法产生怀疑，丧失信心。第三，潜规则是降低司法效率的诱因。潜规则的出现大大增加资源消耗，从而降低司法的效率。首先，司法不公产生波斯纳所说的“错误消耗”，因为司法不公可能使锲而不舍地为权利而斗争的人卷土重来，这势必增加一次或多次司法予以救济，而每增加一次司法就意味着司法资源的增长，其次，司法活动中不必要的请示、汇报、协调、审批等制度无疑会进一步增加司法资源的消费。[2]

　　在当今中国的刑事诉讼中，潜规则与正当程序结伴而行、相伴而生，在我国司法实践中普遍存在，它作为一种异化的诉讼程序所展现出来的负面效应十分明显，它对我国司法制度产生深远的影响。在当今中国的司法活动中，司法潜规则就象一个幽灵，法无正条，却又深入人心；没有名分，却能登堂入室。当事者心照不宣，暗渡陈仓；受害者深恶痛绝，无可奈何。它是我国司法制度的毒瘤，产生了极其恶劣的影响。

　　一、潜规则表现种种

　　（一）缺乏制约的自由裁量权

　　对公安机关上否有自由裁量权，法律没有作出明确规定。但根据刑法、刑事诉讼法的规定，司法活动中检察机关和法院都有自由裁量权。

　　1996年修订后的刑事诉讼法吸收了英美法系中当事人主义的合理内容，在价值观念上力求做到打击犯罪和保障人权并重，在一定程度上体现了起诉便宜主义，检察官的自由裁量权典型地表现在相对不起诉上。检察官自由裁量权不是绝对自由的权力，是一种相对自由的判断权，必须在一定范围内合法行使。但是在司法实践中，检察机关在行使自由裁量权过程中，不可避免会受到许多非法律因素的影响，如检察官的个人素质，外部压力、人情关系等，这些因素往往左右检察机关自由裁量的方向。因此，检察机关在实际行使自由裁量权时，出现了被滥用、随意行使的倾向。滥用相对不起诉是指对本应作出存疑不起诉甚至是绝对不起诉的案件，为了掩饰错案或者避免引起赔偿，作出相对不起诉决定。另外，适用相对不起诉标准不一，随意性较大也是一个严重的问题。对符合作相对不起诉条件的案件，在同一个检察院中，对情节相对较重、涉案金额较大的作出了相对不起诉决定，而对于情节相对较轻，犯罪数额较大的案件却作出了提起公诉的决定。这一方面是由于没有制定一个统一的尺度，另一方面是受人为因素的影响，诸如人情干挠、外界压力等。也有的是受上级院目标评比的制约，为了降低不起诉率而对本可以作出相对不起诉。

　　根据刑事诉讼法规定，适用相对不起诉必须同时具备两个条件：一是犯罪情节轻微，二是依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚。只有同时符合这两个条件时才能作出相对不起诉决定。对于案件事实和证据还处于存疑状态，还不能合理排除犯罪嫌疑人不构成犯罪的可能性的案件，或者按照刑事诉讼法第十五条的规定，根本就不应按犯罪处理的案件，决不能作出相对不起诉决定。最高人民检察院应对相对不起诉的具体适用问题作出司法解释。要综合考虑犯罪情节和社会效果、法律效果，制定出可以操作的具体标准。一般来说以下案件不宜适用相对不起诉：犯罪行为造成严重政治影响，且适用不起诉不利于挽回影响的；犯罪行为给国家、集体造成重大经济损失且不起诉不利于追偿的；影响法律严肃性的，如有法定从重情节的、有前科劣迹或受过行政治安处罚的、犯罪行为引起附带民事诉讼的、一人犯数罪需要数罪并罚的、共同犯罪的同案人由法院一并审理更为适宜的等。

　　法院在判刑的时候也有较大的自由裁量权。一些案情相似的案件，各省在量刑结果上存在差距。最受诟病的莫过于贪污受贿案件了，有时贪得多的没判死刑，贪得少的反而被判了死刑。我国《刑法》规定，个人贪污或受贿数额在10万元以上的处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的处死刑并没收财产。但情节算“特别严重” 的标准全在当审该案法官的心里。这是我国法律赋予法官的自由裁量权。2000年，江西原副省长胡长清因受贿500多万元被判死刑。但此后受贿900多万元的深圳原海关关长赵玉存被判无期徒刑。今年3月，创下安徽50年反贪史之最的“安徽第一贪”尹西才一审被判死缓。

　　令人關注的福建省周寧縣公安局副局長陳長春強姦受害少女案一案，因為重罪輕判，該案的主審法官、刑事審判庭的庭長受到撤職等處理。按照《刑法》的規定，強姦罪可以判3 至8年，陳長春以最輕罪獲判3年；作偽證罪可以判1至5年，陳長春獲判最輕刑1年，因此一審決定判他3年。因為檢察機關的抗訴，3月23日在寧德市中院進行二審判決，陳長春被判處有期徒刑8年；犯妨害作證罪，被判處

[1] [2] [3] [4] [5] [6]  下一页