笔者建议，在中央和各省、自治区与直辖市等级的政府内建立“法律规范审查委员会”。设在中央的最高法律规范审查委员会的级别和最高法院相同，设在各省、自治区与直辖市的高级法律规范审查委员会和高级法院相同。各级委员会由一名主任和普通成员组成，总人数不应超过15人。[10] 根据地方需要，各省、直辖市、自治区人大可以通过法规决定在市一级建立地方规范审查委员会。

　　2. 职能

　　法律规范审查委员会是司法性质的机关，并和其它司法机关一样对相应的人大机构负责。委员会有权审查已经生效或已经颁布但尚未生效的法规、规章以及规章以下规范性文件的合宪性与合法性。[11] 委员会对宪法、法律、法规以及其它法律规范的解释约束所有法院和政府机构。

　　委员会的受案范围取决于审查依据和审查对象。总的原则是，某一层级的委员会有义务负责保证本辖区的法律规范之统一，因而全权负责审查依据和对象都属于本辖区所制定的法律规范；对于审查对象属于本辖区的法律规范、审查依据却属于层级超越本辖区的法律规范之情形，该辖区的审查委员会具有初审管辖权，而和审查依据的制定机构同一级别的委员会具有最高上诉管辖权。惟一的例外是审查对象为地方性法规的情形。这时，只有比法规制定机构的级别更高的委员会才有权审查法规。

　　例如高级审查委员会全权负责审查本辖区内的法律规范是否符合本地制定的法规和规章，最高审查委员会则全权负责审查行政与地方性法规是否符合宪法与法律，以及国务院部门制定的规章是否符合宪法、法律和行政法规。对于地方性规章和规章以下的规范性文件是否符合宪法、法律和行政法规的审查，高级审查委员会具有初审管辖权，最高审查委员会具有上诉管辖权。

　　3. 产生方式

　　最高审查委员会的主任由国家主席提名，其成员由国家主席根据委员会主任的建议提名。最高审查委员会的主任和成员都必须获得全国人大的任命，并对人大负责。高级审判委员会的主任由省长提名，其成员由省长根据委员会主任的建议提名。最高审查委员会的主任和成员都必须获得本省、直辖市或自治区人大的任命，并对本省、直辖市或自治区人大负责。

　　审查委员会的成员必须具备法律专业知识并符合宪法及法律规定的其它有关条件。具体资格由法律或地方性法规决定。委员会成员在行为良好期间任职，只有触犯刑法的成员才能受到任命机构的罢免。在任职期间，委员会成员的待遇不得受到削减。

　　4. 程序

　　笔者建议，审查委员会制度吸收不同国家的经验，采取抽象审查和具体审查相结合的方式。有权申请审查的国家机构或官员可以提出抽象审查，符合资格的公民或法人则只能提出具体审查。具体审查限于法律规范生效之后，抽象审查则可以针对颁布之后但生效之前的法律规范。

　　任何利益受到影响的公民、法人、社会团体或政府部门都可以申请对损害其合法利益的法律规范进行审查。国家主席、国务院总理、中央军委主席、全国人大常委会委员长、全国政协主席、最高法院院长和最高检察院检察长以及各省、自治区、直辖市政府负责人和人大常委会主任可以申请对其认为违宪或违法的法律规范进行审查。全国人大、全国人大常委会、全国政协以及各省、自治区、直辖市人大及其常委会的10%以上成员可以联名申请对其认为违宪或违法的法律规范进行审查。

　　具有适当管辖权的法律规范审查委员会应在收到申请后90天内就有关法律规范的合宪性或合法性作出决定。审查以书面过程为主，但委员会可以根据需要授予当事人双方当面陈述观点的机会。如果没有法律规定的特殊理由，当面辩论应对外公开。

　　5. 风格

　　法律规范审查委员会遵守集体决定原则，多数成员的意见具有法律约束力。委员会的所有正式决定一律公开。委员会有义务准确说明决定所基于的事实与法律依据。如果委员会成员之间存在着不同意见，所有不同意见应同时获得发表。

　　笔者希望，这次修宪能通过制度建构切实缩短宪法、法律和现实之间的距离。宪法条文中或许存在着这样或那样不能令人满意的地方，但如果我们把注意力全部集中在条文的缺陷上，那就有点像《圣经》里说的“只见别人脸上的斑点，而不见自己眼里的横木”了。现行宪法的最主要问题在于它和社会现实脱节，甚至可以说无关。不解决这个问题，无论如何完善的宪法对中国都是没有价值的。如果宪法可以付诸实践，那么无论如何不完善的宪法都将对中国的宪政和法治发挥积极的推动作用，而宪法缺陷也将在适用过程中愈加彰显。只有在这个时候，谈论宪法条文的完善才有意义。就和其它法律一样，宪法也注定只能“活”在社会实践中，并在实践中成长、发展、完善。

　　「注释」

　　[1] Constitutional moments，见Bruce Ackerman， We the People （vol. 2： Transformations）， Cambridge： Harvard University Press （1998）。

　　[2] 为了避免词义混淆，本文并没有采用“司法审查”这个词，因为狭义上的司法审查指的是司法机构依据宪法对议会立法进行的审查，因而不足以涵盖本文中的法律规范审查。另外，尽管笔者也提倡建立法律规范的司法审查制度，中国目前仍主要通过非司法机构-例如全国人大常委会和国务院有关机构-进行法律规范审查，因而笔者为了词语的通用性也不排除后者。

　　[3] 宪政国家的一般政策也是尽可能回避立法的合宪性问题。

　　[4] 韦伯意义上的Rationality.韦伯认为，理性的法律体系-尤其是统一与和谐的欧洲大陆成文法-是促进西方资本主义发展的必要条件。参见Max Weber， Economy and Society， Guenther Roth and Claus Wittich ed.， Berkeley： University of California Press （1978）， pp. 333-337， 865-875.

　　[5] 这里暂且不讨论地方的正当利益和通常表现为歧视的地方保护主义（local protectionism）之间的区别。

　　[6] 另一方面，由于《行政诉讼法》把法律和法规作为司法审判的依据，法律和法规可以被理解为不受司法审查的范畴。根据这种理解，司法审查的范围只能扩展到规章及其以下的规范性文件。

　　[7] 虽然如此，在理论上，通过修改《行政诉讼法》授权法院审查行政行为的合宪性，本身并没有不当之处。这是因为宪法不但没有明确禁止司法审判以宪法为依据，而且明确强调“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”（第五条）。

　　[8] 虽然这个方案代表着和现行制度的一种“妥协”（譬如没有建议成立宪政法院以审查包括人大立法在内的所有法律规范），它还是要求对一些次要宪法制度的更改，包括国务院和法院以及宪法委员会的相对地位。这个方案建议由现行法院审查国务院制定的行政法规的合法性，由宪法委员会审查行政法规的合宪性，是否意味着这些机构的“级别”高于国务院？但这个论点是不成立的，因为美国的基层法院有权审查国会立法的合宪性，但没有人认为基层法院的级别高于国会；法国的宪政院和德国的宪政法院相对于其本国议会和内阁的关系也同样如此。当然，虽然折中方案并不从根本上改变国务院和司法机构的宪法地位，它仍然要求人们对司法职能采取一种全新的理解。同样，它也改变了《行政诉讼法》关于司法审判必须以法规为依据的规定，并使法规的合法性受制于司法审查。

　　如果仍由全国人大常委会保留审查行政法规的合法性与合宪性权力，制度改革与目前的实践更合拍，但这种做法显然对保证行政行为的合宪性与合法性不利，因而折中方案所体现的妥协主要是针对立法行为的合宪性审查（主要仍由立法机构自行控制），而不是对行政行为的合宪性与合法性控制。

　　[9] 这个名字多少有点烦琐，但为了准确，本文也没有采用“立法审查委员会”或其它更为简练的名称。虽然法律规范在某种意义上也可以被理解为“立法”，但这个名称毕竟容易引起误解，例如导致人们误认为是由立法机构主导的审查。如要简化，可以在上下文意义明确的前提下简称“委员会”或“审查委员会”。

　　[10] 委员会应该是一个相当精简的机构，避免“司法大众化”的不良倾向，强调“少而精”，并要求委员会成员具备很高的职业素质。

　　[11] 如上所述，合法性审查职能也可通过修改《行政诉讼法》而划归法院行政庭。以下讨论假定法律规范审查委员会具有合法性审查职能。如果这些职能划归法院，类似的结论同样适用。

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