织的条款了呢？1860年内战前后！确切地说，是反奴隶制的需要及1866年第十四条修正案的通过与实施改变了这一切。于是，国父们的双重设计就只剩下了一个，《权利法案》被纯粹个人主义化了。由于《权利法案》成为保护个人自由抵制州立法机关专横的规范来源，宪法原文对个人自由的保护遂逐渐被遗忘了。

　　内战前后，抵制南部各州存在的奴隶制和保护个人自由特别是平等成为首要和紧迫的宪法任务，此时，《权利法案》并不约束州依然是一种普遍的认识。早在1833年的巴伦诉巴尔的摩市市长一案中，最高法院就表达了这样一种观点，《权利法案》本身仅对联邦政府有约束力，对各州无约束力。[19]这样，就必须想出一种方法，以结束各州任意侵犯公民权利，特别是黑人权利的现象。于是，起草修正案的计划提到了议事日程。

　　但是，这一过程并非一帆风顺。一些议员认为根本没有必要起草一个专门针对用以约束各州的条款。其中，这一见解有两种支持的根据。一种认为宪法原文已有了这样的条款，这就是宪法第二条第二款。第二条第二款规定：“各州人民得享受各州人民之一切特权与豁免”，认为这一条就是对各州的约束。另一种认为，《权利法案》始终约束着各州，这一派观点的代表人物是国会议员宾厄姆（Bingham）。宾厄姆负责起草第十四条修正案的第一款，因此，宾厄姆之于第十四条修正案第一款，正如麦迪逊之于《权利法案》，他被认为是“第十四条修正案第一款的麦迪逊”。[20]正是在此情形下，1866年，第39届国会通过了第十四条修正案。第十四条修正案规定：“无论何州，不得制定或施行剥夺合众国公民之特权与特免的法律；亦不得于未经正当法律程序前，使任何人丧失生命、自由或财产。并且对于该州管辖区内之任何人，皆不得拒绝给予法律上的平等保护”。

　　然而这一条的立意并非十分清楚。虽然它表达了使个人权利受联邦保护免于州侵犯的意图，但不能确定的是，该条中的特权与豁免与宪法第四条第二款的特权与豁免（privileges and immunities）具有同样的含义吗？还是州仅受与宪法原文同义的“特权与豁免”的约束，而不包括《权利法案》？还是该修正案所提到的特权与豁免，既包括宪法原文提到的特权与豁免，又包括“前八个修正案所保障和捍卫的个人权利”。对此，一些人认为，新的特权与特免条款并没有在宪法原文所提到的特权与豁免之外提供其他的保护；另有一些人认为，它没有确定的效力。[21]

　　实践中，第十四条修正案将《权利法案》并入约束各州的初始进程极为缓慢。在1873年的屠宰场一案中，最高法院裁定，一个侵犯了由联邦《权利法案》保障的权利的州并不违反宪法第十四条修正案的特权与豁免条款。[22]这就是说，约束各州的第十四条修正案不包括《权利法案》，只包括该条当中的特权与豁免条款，只有它们对州才有拘束力。但是，在其后的判决中，该案中的这一主张，即《权利法案》对各州具有约束力的观点却逐渐流行起来，进而起到了支配性地位。法院通过在一个又一个判例中适用第十四条修正案的正当程序条款，将《权利法案》的一条又一条并入适用到各州，制约州立法机关的专横。这里，作为约束各州的《权利法案》，虽不能说其共和民主价值荡然无存，但是，约束各州本身，即是说明了此处《权利法案》的价值。因此，除了个人主义所倡导的自由之外，还能让人在《权利法案》之中看到什么呢？

　　第十四条修正案第一款有以下几方面的含义：特权与豁免条款的目的是阻止州侵犯有关的基本权利，如宪法第四条所保护的那些特权与豁免；特权与豁免条款可能被认为包含了一些确立在“权利法案”之中的基本权利，如出版自由和言论自由；特权与豁免条款可能设计用以吸收宪法前八条修正案中的所有条款；正当程序要求州在剥夺生命、自由、财产之前，提供一个公正或者合理的程序；平等保护条款可能仅仅设计救济一个州的对法律的不平等实施。[23]同时，从布兰克斯通的著述、普通法的历史、最高法院的判例也可以印证这一点，即特权与特免并未有任何特殊的区别于《权利法案》所列举的各项自由之处，它们是私人享有的免于政府干预的权利。[24]

　　第三十九届国会于1868年通过的第十四条修正案，产生了这样一些影响：树立了全国性政府在保护个人权利方面的至上地位；通过法院将大部分权利法案的条款适用到州，第十四修正案成为一个宪法工具；平等保护条款成为一个强有力的具有司法实施性的平等原则；第十四条修正案授权国会广泛的实施权力，抵制州对个人权利的侵犯。[25]因此，是第十四条修正案，结束了《权利法案》只约束联邦政府而不约束各州的历史；它又是通过这样一种方式结束这段历史的，即过滤了国父们制宪之初的双重寓意。在此，是历史，而不是别的，支持了这样一种选择。内战结束之后重建时期的思维决定：要想以联邦政府的力量约束州，遏制其侵犯公民权利的现象，必须有一个广大的权利范围，仅仅对第十四条修正案中的“特权”与“豁免”作狭义理解，或者等同于宪法原文的“特权”与“豁免”远远不够，必须使其包容更多的权利。这也就是为什么法院在适用《权利法案》的过程中，只见自由，不见民主的原因。因为约束州的最好方式就是强调个人主义，民主并非这里所必须强调的价值。保护个人自由免于州的侵犯使个人主义成为最好的利器，而《权利法案》，也由一个自由民主的双面美女，摇身变为一个纯粹的自由卫士。与此同时，众人眼中的宪法原文，就只有政府结构和组织功能，其余的，则乏善可陈了。

　　四、提炼自由：“并入”困境的解脱

　　实施第十四条修正案，产生了并入（incorporation）权利的要求。但是，什么权利才能并入约束州呢？虽然起草者的中心意思很清楚，就是适用权利约束各州，但第十四条修正案只使用了“特权”与“豁免”这一措辞，而没有直接阐明“权利法案”约束州，即究竟《权利法案》的哪一条并入约束州，是个令人疑惑的问题。是全部并入？还是部分并入？或者是有选择的并入？根据什么进行选择？实践中，最高法院形成了三种不同的理论，即“全部并入”（total incorporation）、“选择并入”（selective incorporation）和“基本公平”（fundamental fairness）。“基本公平”是福兰克福特大法官提出的。他认为，严格而言，第十四条修正案并未并入《权利法案》的任何条款，仅仅要求州尊重基本公平和有序自由（fundamental fairness and ordered liberty）这一基本原则，这一原则可能确实偶尔全部或者部分与《权利法案》的规则相重叠，但却并未与那些规则承受任何的逻辑联系。“全部并入”是布兰克大法官提出的。他认为，《权利法案》的全部条款都可以适用并入到各州，至少前八条修正案全部并入。“选择并入”是布伦南大法官提出的。他认为，《权利法案》可以逐条地（clause by clause），一个权利一个权利地（right by right），充分地并入每一个被认为是基本的权利法案的每一个条款，而不用事先决定是否每一条和每一个权利一定需要通过这一标准。[26]

　　但是，这些理论都只能部分地解答上述这些问题，而不能全部或者彻底。从美国最高法院的实践来看，目前，“权利法案”中被并入适用到州的是这样一些条款：[27]第一条；第四条；第五条除了要求大陪审团起诉刑事指控以外并入；第六条；第八条禁止残酷与不平常的刑罚并入。最高法院也坚持，第二条携带武器的权利和第七条在民事案件中要求陪审的权利没有并入；第三条禁止驻扎军队和第八条禁止过重的保释金和罚金也没有并入。[28]因此，“全部并入”不能解释为什么在此理论之下，实际上可能被并入的只能是前八条，而

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