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享有拍卖和优先受偿的权利；法国的海上货物留置权则根本就属于优先权，优先权比“留置权”的物权性更强，[26]理解大陆法系优先权制度对留置权功能缺陷的弥补关系，为理解和解释我国海上货物置权制度的渊源提供了旁证，至少可以说，即使假定我国海上货物置权制度渊源于大陆法，那么用大陆法系的普通留置权理论和制度来解释和补充我国海上货物留置权概念和制度也不符合比较法解释的规则。 其次，从立法技术上看，大陆法系各国海上货物留置权制度均具有同时履行抗辩权和优先受偿权双重功能，虽然各国采用了迥然不同的设置技巧，但体现出对这个层次功能的相同侧重，对海上货物留置权制度两大功能之间关系的认识，有助于在通过司法解释确定留置权成立条件及行使方式的具体问题上以倾向性政策尽可能促成原合同目的的实现；而德国在立法中避免将英美法中的概念直接纳入本国现有制度的概念，而是以具体法条明确规定各方当事人的具体权利义务，这种立法方法避免了制度概念标签化，在法律移植特别是移植与原有制度体系不同法系的法律制度中尤其值得我们借鉴。 实行“民商合一”的立法例由“留置权”制度整合了留置的权利和优先受偿的权利；而在实行“民商分立”的立法中，留置权制度实际上是由“留置权”和优先权共同构成制度体系。然而，这两个层次的功能即“留置权”效力和优先权效力是不能等量齐观的，第一层次的功能是最基本、最普遍、也是最重要的功能；第二层次的功能效力虽强，却是补救性的、次位的。各国立法对于优先受偿权利行使规定的诸多条件限制都反映了这一特点，例如，必须经过一定的宽限期，以尽可能地促使合同目的实现，亦即尽量使当事人双方按照签约时的意图实现各自对合同履行利益的预期，必须是债务人在宽限期间既未履行合同债务又未提供债务担保，亦即债权人已穷尽了一切可以确保双方履行利益实现的手段，仍没有实现债权的可能；债权人在留置期间必须善尽通知义务和保管义务，这表明法律在赋予债权人实现优先债权手段时兼顾债务人权利和利益，避免权利滥用和扩大损失的措施；而必须强制变卖留置物既是对留置权效力的强化，又是对权利实现的一种限制。我国法律规定的留置期间比大陆法系任何一个国家的留置期间都长，又没有赋予承运人在一定条件下脱离直接占有仍享有优先权的权利。结果是，一方面没有支付能力的收货人无法受领货物并利用某特定的商贸交易网络快速处分货物以获得清偿债务的能力；另一方面使行使留置权的承运人以及扣押货物的法院处分货物而花费大量人力、物力。这对于保护双方当事人的利益都十分不利，增加权利实现的社会成本。实践中常常棘手的问题，是法院依据当事人申请扣押了货物，却为处理这些货物而煞费苦心。笔者认为，德国和日本以留置权和优先权相结合的海上货物留置权制度值得借鉴。 （二）关于海上货物留置权的性质和效力的问题 实践中争议最大的是承运人留置权的性质为例，权威的和普遍的观点都以大陆法系留置权是法定担保物权为依据，认为我国《海商法》第八十七条规定的全部债权均为法定的留置权，不能自行约定，“是否具有留置权，要看是否具备法律规定的留置权的条件，条件具备，即使合同没有约定，也可以留置。条件不具备，即使合同有约定，也不可以留置。”[27] 然而，比较我国和上述大陆法各国规定的承运人留置权范围并与[28]范围相比，笔者得出了不同的结论。大陆法以法定留置权加以优先保护的承运人的几项债权具有共同特征：仅限于与合同标的具有相关性或直接为履行合同而产生的债权，主要包括运费（及附属费用、垫款、停泊费）、共同海损分摊及救助费用，这与英国普通留置权的范围是一致的。关于因滞期费产生的留置权，日本和台湾均未规定，德国则对滞期费留置权加以明确限定，即必须是“根据合同或提单条款的规定产生的滞期费”。《德国商法典》对于不同性质的留置权进行的明确区分，更清晰地反映了留置权在保护不同性质的债权方面的功能：运费及其他附加费债务，是基于合同目的的利益而应由货方承担的合同义务，在各国优先权制度中劳动报酬都是不可缺少的债权项目；预付的海关税及预付的其他费用是承运人作为货物保管人，代理货方履行一定义务而产生的，它不是合同义务，而是一种欠付债务；共同海损分摊和救助费用，是基于公共政策上的考虑设定的，它们在任何国家中都同时获得货物留置权和船舶优先权制度的双重保护。而滞期费是一种损失（damages），是基于货方的过错导致的对承运人利益的损害。[29]虽然海商法学界对于滞期费责任是否属于侵权责任尚有争议，但对其作为一项责任而不是合同义务这一点没有异义。 相比之下，我国《海商法》所列举的留置权项目实际上包括承运人可能产生的全部债权：运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用（如亏仓费等），它不仅包涵了两大法系海商法规定的全部法定留置权项目，而且包括英美法中合约留置权的项目。把这些留置权都解释为法定担保物权会产生两个方面的问题： 一方面，使我国法定留置权制度保护范围失之过宽，不能体现法律移植者在制定留置权规范的立法宗旨。如前所述，海上货物留置权制度的功能在于，通过优先保护承运人的特定债权以维护船货双方合同目的利益的均衡。相反，如果把不具备特别保护特征的债权都划为法定留置权保护的范围，则可能造成过于偏袒承运人的效果，导致这种政策性保护的失衡，从而与设置留置权制度的宗旨背道而驰。换言之，留置权是为了保护承运人利益设置的，法定留置权范围的大小体现一个国家对船、货双方哪一方的保护比较侧重。比如航运大国的合同格式体现了对承运人的偏袒，其留置权条款往往范围宽泛、对留置权成立条件限制较少。而大陆国家则偏重于保护货方利益，留置权范围较窄且限制较多。在我国《海商法》规定的留置权范围比大陆法各国及英美法定留置权的范围都要宽泛，几乎包涵各种留置权条款的全部项目，如果都解释为法定留置权，对于保护货方利益是否充分？这种对船方的利益过分倾斜保护的政策，与我国作为贸易出口国着重保护货方利益的总体航运政策相悖。 另一方面，以留置权的法定性否定留置权条款的效力违背国际惯例，在实践在无法通行。留置权的法定性与合约性是指留置权所以发生的依据是由法律直接规定还是由当事人自行约定。留置权条款实际上是托运人与承运人在合同中为收货人创设债务负担的一种方式，哪些债权或债务上可以成立留置权以及权利成立的条件、行使方式等等，往往取决于运输合同对债务承担方式的约定，如装货港发生的滞期费及滞期损失，如无特别约定，则是托运人的责任，而留置权针对的是收货人，所以只有在提单条款或并入提单的租船条款中明确约定这一损失可产生留置权，留置权才能成立。如果承认合约留置权，则收货人尚可以选择提单条款从而通过并入条款来确定是否对收货人产生效力；如果都作为法定留置权，等于剥夺了收货人自我保护的机会。这里且不论与国际通行做法是否相符的问题，因为一国为了特别保护本国当事人的利益，采取与各国做法完全不同的立法也并非不可以，只是《海商法》是以国际惯例为范本，并且参与立法的专家都一再强调《海商法》的国际性，特别强调对国际习惯做法的尊重，再考虑到前述的我国航运政策，如此解释显然缺乏合理依据。其实，如果对大陆法系留置权规范功能进行深入、具体的理论分析，即使不考虑我国渊源于英美法的背景，把我国《海商法》关于承运人债权的规范区分为“法定性”留置权和“ 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 下一页
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