之间的异同。如此以来，瑞士和台湾的“留置权”除具有同时履行抗辩的效力之外，还具有第二层次的效力，即通过变卖留置物从中优先获得债权清偿的权利；法国和德国的“留置权” 概念下的制度功能只具有同时履行抗辩权的效力和功能，它们关于特定债权人通过变卖留置物从中优先受偿的权力是规定在优先权制度之中的，概念比较法在进行“留置权”制度研究时无法列入其研究范围。

　　“概念比较法”是制度比较研究方法上常常出现的误区，其所依赖的术语符号是法律翻译家在制度移植或解释时贴上去的标签，不意识到这个问题，进行概念比较便可能掉入这种标签下的陷阱。更值得注意的是，《海商法》在“Lien”的翻译方法上采取了两种竭然不同的贴标签的方法竭然不同[⑩]，同属于英美法的Lien制度分支的Maritime Lien和 Possessory Lien在《海商法》进行制度移植时被分别译成“优先权”和“留置权”――Maritime Lien不必依占有（留置）标的物而依直接依法律规定的顺序获得优先受偿权，在我国没有现成的法律概念对译的情况下，即按Maritime Lien的本义译作“优先权”[11]；而Possessory Lien则须依对物的扣押或占有才能产生优先受偿权，这一功能与我国留置权的特征有些相似而译作“留置权”[12]，这种译法是对相同或相似概念进行的“功能对译”，英美法Possessory Lien制度与我国民事留置权制度中的诸多差异随着概念的等同而被无形抹去；与此相反，德国的法定质权制度虽具有我国留置权制度的许多特征，却因为概念之间的迥异而被完全排除在留置权制度比较研究范围之外。这种状况在以法律移植作为法律制度建构主要方式的我国尤其应当引起注意。[13]

　　那么，比较研究留置权制度的目的究竟是什么？这种仅限于对各国留置权从法律结构上进行分析作出的“物权性”或“债权性”划分，对于研究我国留置权制度又有什么样的借鉴意义？让我们从比较法的目的入手来讨论比较法的方法问题。

　　（二） 大陆法系海上货物留置权功能比较研究方法探析

　　比较法学者指出，“法律科学的对象并不是概念的法律结构，而是这些法律结构应当解决的生活问题。”所以，“比较法的问题，不是关于不同国家的法律制度的概念结构，而是它的法律制度的功能，比较法的方法是对不同社会秩序解决问题的办法重新从它们各自的现实，从它们所实现的而各自社会目的进行相互比较”。[14]

　　目前对各国海上货物留置权制度进行比较研究的目的，是为了寻求保护海上货物运输关系中承运人和出租人的债权保护的具体措施。具体地说，《海商法》规定了承运人和出租人基于某些债权可以行使“留置权”，但关于留置权的性质、效力、成立条件、实现方式、以及债权人行使留置权与法院扣押货物之间的关系等具体问题都有赖于法律解释。通过比较研究，一方面寻找我国海上货物留置权概念及制度的法律移植渊源，为进行“比较法解释”提供制度依据；同时从各国立法中选取效益最大化方案，为完善我国现行海上货物留置权制度提供制度借鉴。

　　然而这些比较法中的真正问题运用“概念比较法”是无法解决的，因为而概念比较的方法与其说是对各国制度的“比较研究”，毋宁说只是对各国立法情况的直观介绍，它“虽然概括地说明了一定的法律秩序中对于某一项实质问题在法律上的解决办法，但这是从它自己的角度阐述的，运用的是这个法律秩序自己的制定法或者判例法的规则，它自己的各种概念，它自己的体系构成”；而这一切意味着，“只是把差异之处和共同之处像目录般加以罗列，事实上这只是将各国报告中已经载有的东西，用一种更加明显的方式加以重复罢了”[15].

　　进一步说，依据概念标签进行制度的比较研究之所以无效，是因为从各国立法自己的角度加以比较无法找到共同的“实质问题”，亦即法律所调整的对象――法律关系。比如德国“留置权”针对的实质性问题包括对一切双务合同中双方当事人的债权保护，而瑞士和台湾的“留置权”针对的则仅仅包括运输、保管、加工承揽合同等已经为履行合同付出了劳务或支付了费用的一方当事人债权保护。所以前者的效力仅仅在于为双务合同中双方当事人提供同时履行之抗辩权，而后者的效力却在“同时履行”之抗辩外，还赋予履行交付义务之前已部分履行了合同的债权人以获得物权担保的权利。前者的调整范围比后者的广泛得多，那么，仅就后者所调整的几类特殊法律关系来看，实行所谓“债权性留置权”的国家又是以何种方法来保护债权人权利的呢？亦即对于运输、保管、加工承揽合同中的债权，这些国家除以“留置权”标签下的制度以外，还有没有其他的保护方法呢？它们是否在留置权制度以外还受到本国以其他名目设置的制度的优先保护？

　　“功能比较法”采取共同的角度来观察同类问题的各种不同的解决方法，这个“共同的角度”，是“那些常常潜伏在本国制度的概念背后逃避人们视线的生活现象”。从留置权制度比较研究对象来看，这个“共同的角度”是那些为我国留置权制度所调整的运输、加工、承揽和保管合同法律关系。这些由各国不同法律概念标签下的制度所调整的合同具有一些共同特征：

　　其一，它们具有一般双务合同共有的特征，亦即当事人双方应当同时履行合同义务，一方交付合同标的物与另一方支付劳动报酬或费用同时履行。如果应当支付报酬或费用的一方不履行义务时，法律赋予对方以拒货不交的权利，例如留置货物的权利，以为对待履行之抗辩权，据此迫使对方履行合同或提供担保。同时履行抗辩权制度的功能在于保护双务合同目的利益的均衡，防止一方不履行合同义务给对方当事人造成不合理的经济损失。

　　其二，它们具有不同于普通双务合同的特征：一方的合同义务分为提供劳务和交付标的物两部分，前一阶段的义务在与对方“同时履行”之前实际上已先行履行。倘若对方不履行合同义务，债权人签订合同的“目的利益”并不可能通过拒绝交付标的物而获均衡，因此法律必须对他为履行合同已经支付的劳务或支付的费用提供公平的救济。

　　“物权性”留置权的第二层次的效力承担了保障债权人从留置物中优先受偿的功能，弥补了“同时履行抗辩权”制度对这一类债权保护功能之不足[16].那么，实行所谓“债权性留置权”制度的国家是如何解决这一问题的呢？

　　要寻找这一问题的答案，“我们必须从各国法秩序的一切体系性的概念中解放出来，摆脱它们的纯属本国的教条的外壳，最后独一无二于从功能性的角度，从满足各自法律需要的角度进行观察。每一种解决办法，从其功能方面考察都是一个统一体，并且应当包括在比较范围之内，尽管在各国的法律秩序中它的解决办法的各个措施和组成部分在体系上看来是如何不同……经验事实表明：没有同功能相关联而只是比较各个解决措施，就是说，只是比较所有解决办法，是很少有实益的，甚至会导致错误。”[17]

　　于是，笔者换一个角度，从我国留置权所调整的法律关系的范围出发，重新去各国民、商法典中寻找答案。发现在实行所谓“债权性留置权”制度的国家[18]都以优先权制度承担了“物权性留置权”第二层次的功能――优先受偿权。而且各国优先权制度的概念也不相同，在法国称为“特定动产优先权”，在德国称为“法定质权”，在日本称为“先取特权”。但这些国家对于运输合同、保管合同、加工承揽合同（有的列入代理合同）的债权人都给予了具有担保物权意义的优先保护。以德国为例，法定质权与约定质权的差别是质权产生的依据不同，并没有法律效力上的差异。规定法定质权的原因，是在上述几类合同关系中，总存在着一方当事人必须先行履行而等待对方从后给付的现象，先行履行的

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