士、我国台湾地区等;也有不以登记作为变动要件而仅作为对抗要件的立法例,如法国和日本等。但对于后一类物权变动,不仅采对抗要件主义的立法例,而且采生效要件主义的立法例均未将登记作为其生效要件。例如《瑞士民法典》第656条第2款关于土地所有权的取得有如下规定:“取得人在先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情况下,得在登记前,先取得所有权。但是,非在土地登记薄上登记,不得处分土地。”我国台湾地区民法典759条也有类似规定。依谢在全先生的解释,这样做一是为了弥补登记生效要件主义过于严格的,致使不能完全符合社会交易便捷要求的缺憾;二是该类物权变动或有法律可据,或有公权力的介入,其变动业已发生,存在状态也很明确,已经无违物权公示的要求,登记的快慢对交易安全没有大的影响。 具体到不动产拍卖来说,拍卖作为一项强制性的变价措施,实际上是国家公权力介入到了正常的民事交易活动,自然不可完全套用民事活动的原理和规则。如前所述,当事人通过拍卖或承受而取得的权利并非自前手权利人继受而来,而是直接来自国家的给予,属于原始取得,故其取得所有权勿需以登记为生效要件。而且,拍卖既然是公法上的一种设权处分,何时使当事人取得所有权自然也勿需受制于登记机关的登记行为。再者,强调物权变动须经过登记主要是为了达到公示的目的,而在拍卖中,执行机关通过一定的行为使当事人取得所有权本身就具有一定的公示意义,自然勿需再另以登记进行公示。综上,我们认为,在法院拍卖中,买受人或债权人取得不动产所有权勿需以登记为要件。当然,买受人或债权人取得不动产的所有权之后,国家公权力对该不动产的干预即告结束,该不动产重新进入正常的民事交易链条之中,其物权变动即应遵循民事实体法的有关规定。故买受人或债权人须对该不动产变动情况进行登记后,才能对其进行处分,以维护交易秩序和交易安全。 实践中,法院拍卖中的不动产所有权究竟应于何时发生转移?从各国来看主要有三种立法例,一是以执行机关拍定许可裁定宣告之时作为所有权转移的时点,德国、日本旧法以及我国清末强制执行律草案采此种立法例。依《德国强制拍卖和强制管理法》第90条第一款规定,买受人因拍定而成为土地的所有权人,但裁定因抗告而废弃确定者,不在此限。而依该法第89条规定,拍定因宣告而生效;据此,德国法律规定的不动产所有权转移的时点应为拍定许可裁定宣示之时;裁定未宣示而送达于当事人的,则为送达定时。二是以缴纳价金之时作为所有权转移的时间,日本民事执行法采用该种立法例。在历史上,日本判例曾以拍卖许可裁定确定之财作为所有权移转的时点,后又改变为拍卖价金全部交付之时,学者之间也存在争论;日本民事执行法采纳了后一种立场,依该法第79条规定,应买人于缴纳价金时取得不动产所有权。我国也有学者主张应以价金交付之时作为标的物所有权移转的时点。三是以当事人取得权力移转证书之时作为所有权移转的时间,我国台湾地区采此种立法例。我国台湾地区“强制执行法”第98条明确规定,拍卖之不动产,买受人自领得执行法院所发给权力移转证书之日起,取得该不动产所有权。债权人承受债务人之不动产者,亦同。我国司法实践对此问题采取了第一和第三种观点的折衷说,今年2月10日,最高人民法院法院、国土资源部、建设部联合发布了《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发[2004]5号),《通知》中对于房屋、土地权属的转移作出了特别的规定,其第27条规定:“人民法院制作的土地使用权、房屋所有权转移裁定送达权利受让人时发即生法律效力,人民法院应明确告知权利受让人及时到国土资源、房地产管理部门申请土地、房屋权属变更、转移登记。国土资源、房地产管理部门依据生效法律文书进行权属登记时,当事人的土地、房屋权利应追溯到相关法律文书生效之时。”原则上规定法院作出的土地使用权、房屋所有权转移裁定送达权利受让人时发即生法律效力,但仅赋予当事人以登记请求权,只有经过登记后方可产生物权变动的效果,当事人一旦进行登记,其物权变动的日期则从法院作出权属转移的裁定生效之日起算。我国最新公布的《强制执行法草案》第四稿(2003年7月10日)则采用第三种立法例,该草案第151条规定:“不动产或者由登记的特定动产或者以物抵债后,执行机构应当发给拍定人或者承受人权利转移证书。该权利转移证书的日期为产权转移时间。拍定人或权利人可持权利转移证书向登记机关申请登记。” 如前所述,不动产查封之后并不解除债务人或第三人的占有,在整个查封和拍卖期间,不动产实际上仍然由债务人或第三人占有。这样,在不动产所有权因拍卖而转移于买受人之后,还存在一个将该不动产交付于买受人的问题。买受人取得所有权之后,固然可以基于所有权要求债务人或第三人交付该不动产,但如果债务人或第三人不主动交付的,在程序上应如何处理就是一个值得讨论的问题。 从理论上讲,买受人可以通过两种方式请求债务人或第三人交付不动产,一是于拍卖程序之外,基于所有权人地位提起诉讼,请求法院判决债务人或第三人交付不动产,于胜诉判决确定后再以之为执行名义向法院申请强制执行。另一种方式则是直接向法院申请强制执行,强制债务人或第三人交付该不动产。比较而言,第一种方式在程序上可谓极尽完备,但在债务人或第三人不主动交付拍卖的不动产的情况下,如果要求买受人须再以诉讼的方式才能取得不动产的占有,许多有意参与应买的人将可能会固有这种后顾之忧而放弃应买,拍卖价格也将会因此受到影响,变价程序也会因为买受人的地位缺乏安定性而久施不决。正是基于上述考虑,各国大都选择了第二种方式,以使买受人能够通过比较简易的程序迅速取得不动产的占有。执行法院依第二种方式所进行的强制执行,实际上是在变价程序中另外实施了一个相对独立的执行程序,性质上属于物之交付请求权的执行。这里值得讨论的问题是,执行须有执行名义,该物之交付请求权的执行是以什么作为执行名义的呢?日本民事执行法有所谓交付命令制度,即在应买人缴足价金之后,债务人或第三人不主动交付不动产的,执行法院可以根据应买人的申请,对债务人或不动产的占有人发布命令,命令其将不动产交付应买人。该不动产交付命令实际上是依买受人或债权人向债务人或占有人提出的实体上的交付请求权而形成的一种新的执行名义,债务人或占有人不主动交付不动产的,执行法院即可以据此对其实施强制执行。我国台湾地区“强制执行法”实际上也采取了这种交付命令制度,但其并未如《日本民事执行法》那样明确规定由执行法院发布交付命令,而是规定由执行法院直接解除债务人或第三人的占有,点交于买受人或承受人,应该说有不够完善之处。与日本和台湾地区不同,《德国强制拍卖和强制管理法》则以拍定许可裁定作为执行名义。前面已经提到,依德国法的规定,执行机关在不动产拍定后应作出拍定许可裁定,买受人于拍定许可裁定宣示之时取得不动产的所有权;在不动产交付程序中,买受人在拍定许可裁定宣示之后,即可请求法院赋予执行力,并以之为执行名义对债务人或占有人为物之交付的强制执行,而不必以缴纳价金为要件。 通常在不动产拍定后,应由执行法院对拍卖过程中的有关事宜作出审查后作出所有权转移的裁定。在这里,考虑到不动产可能还存在交付问题,执行法院可以在裁定中写明不动产所有权转移后,债务人或第三人应于一定期间将该不动产交付予买受人或债权人。这样,在债务人或第三人未按时交付 上一页 [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] 下一页
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