等情况下,原售房单位有优先购买权、租用权,原售房单位撤销的,当地人民政府房产管理部门享有此优先权。租售收入在补缴土地使用权出让金或所含土地收益和按规定缴纳有关税费后,单位和个人按各自的产权比例进行分配;(4)乡镇产权,指乡镇与房地产商合作参与住宅开发,乡镇出土地,房地产商出资,住宅不允许进入市场交易,要想进入市场,必须由住宅购买者补缴各种税费,并完成其他繁琐的法律程序。我国住宅产权的混乱,使保险公司难以开展产权保险,而且大大增加了商业银行在发放住房抵押贷款中对住房产权调查的成本,也不利于未来发生产权纠纷时对商业银行的保护,对搞活借款人原有住宅的流通市场也是一个较大的障碍。 房地产金融离不开明晰的产权。我国不具备与西方类似的房地产金融的内在基础—房地产所有权的可抵押性(资本主义国家实行土地私有制,我国实行土地公有制),我国现在关于房屋和土地有三种证书:土地使用权证书、房屋所有权证书、房地产产权证书,以上三种证书所代表的房地产,依据我国法律的规定都可以转让和抵押,所以,我国房地产金融的基础与西方不同,我国房地产金融的内在基础不是房地产所有权的可抵押性,而是土地使用权和房地产所有权的可抵押性。 6我国住房抵押贷款采用的是可调整利率。?个人住房贷款管理办法?第14条规定:贷款期限在一年以上的,遇法定利率调整,于下年初开始,按相应利率档次执行新的利率规定。我国住房抵押贷款没有实行固定利率,在很大程度上影响了借款人对住房抵押贷款的需求,因为这意味着借款人要承担几乎全部的利率风险,而商业银行几乎不承担利率风险。另外,在利率可调整的贷款中,利率的调整应该按照贷款的剩余年份来执行,而不应该按照合同规定的贷款期限来执行。在我国却是按照住房抵押贷款初始期限来确定。这种规定会客观上限制住房抵押贷款规模的扩大,从而间接影响住房抵押贷款证券化工作的开展。其实,商业银行对于住房借款人而言,从经济学上的角度更应该承担利率变动的风险。 7在住房抵押贷款中,贷款的提前偿还是商业银行赋予借款人的一项重要权利。在我国,?个人住房贷款管理办法?却并没有对借款人提前偿还作出规定。而在具体实践中,各家商业银行规定不一,有些限制较多,这在很大程度上也影响了借款人的借款积极性。 8保险公司对住房抵押贷款服务的参与水平低。前文已提,商业银行从事住房抵押贷款过程中,通常要求借款人购买两种保险:产权保险和灾害保险,如中保财产保险公司也相应的规定了?个人抵押贷款房屋保险条例?,现在,保险公司也开拓了对住房抵押贷款偿还的保险,本质上是保险公司对借款人偿还能力的担保,但担保的层次比较低,远不能满足住房抵押贷款的客观要求,例如中保财产保险公司?个人购置住房抵押贷款保证保险条款?规定:在投保人因为以外事故、疾病、失踪而被法院宣布为死亡而投保人又没有继承人或受赠人的情况下,保险公司负代偿责任;对投保人因意外事故或者疾病而丧失生产能力,或者投保人死亡后其合法继承人或受赠人因残迹永久丧失劳动能力,或者投保人死亡后其合法继承人或受赠人为未成年人且其监护人因残迹永久丧失劳动能力,保险公司负代偿责任。从上述条款可以看出,保险公司在承担保险责任的几率上是很小的。 9.设置特殊目的机构(SPV)的法律障碍 特殊目的载体SPV(SpecialPurposeVehicle)在资产证券化过程中起着重要使用,其必须具有融资资格及保证住房抵押贷款证券偿付的功能,SPV可以从发起人(商业银行)处购买将证券化的住房抵押贷款资产,以自身名义发行住房抵押贷款证券进行融资。另外,为保证住房抵押贷款证券的安全偿付,证券化的资产不能受SPV破产或发起人经营失败的影响,故SPV的经营范围应严格限定于资产证券化一项上。 首先,依据我国现行的法律,这种特殊机构地位与归属上不明确。 第一,目前我国的《商业银行法》规定:“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务。商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。”《证券法》规定:“证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。”也就是说,目前我国的商业银行不能投资于非银行金融业务,不能成立以发行抵押支持证券为单一业务的特殊机构。 第二,根据我国现行的法律框架,特殊机构是否能够成为企业法人还不能明确。因为根据现行的《企业债券管理条例》和《公司法》,只有中国境内的有法人资格的企业经人民银行批准,才可以在境内发行企业债券。即便它是企业法人,但它也无法满足《公司法》第161条中“最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息”的债券发行条件。这一法律地位上的不明确,直接影响到SPV能否发行抵押支持证券。 第三,作为新的债券品种,把抵押贷款证券归为何种性质的证券,对于债券发行人的资格以及对它管辖权的归属至关重要。特殊机构发行管辖权将是一重大的现实问题,因为它涉及到我国债券发行制度的重大改革。住房抵押贷款证券这一市场前景极其广阔的债券,其发行审批权的归属,也是一个问题。 为了开展住房抵押贷款证券化,应通过修改公司法等法规解决证券化交易的主体资格问题,尽快制订有关SPV的市场进入、经营和退出等方面的法律法规。因为SPV是一个十分特殊的法律实体,它一般是一个“空壳公司”,没有或者很少有固定的经营场所、人员,其经营业务也只限于证券化业务,这与公司法的一些规定不符,甚至不同于信托关系中受托人的法律状态。与主体资格和行为能力相关的、需要修改的法规主要包括《企业债券管理暂行条例》、《贷款通知》。在这些法规规章中,对发行证券主体资格、条件的规定,使SPV无法成为发行人,而商业银行也不能通过住房抵押贷款证券的形式在资本市场上直接融资。同时,对现有证券发行规模、种类的限定,也与住房抵押贷款证券多种类、多级别的性质相矛盾。 其次,SPV组织结构的设置在现有法律框架下考虑也有问题,其中最大的障碍还是当前法律的某些规定,可分为两大类: (1)法律组织形式方面的障碍。 甲信托型SPV的法律障碍。尽管我国于2001年颁布了《信托法》,但是该法所定义的信托为:委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。《信托法》并未承认受托人对受托财产的法定所有权,这显然受到大陆法系一物一权的影响,这对于强调与发起人破产隔离的SPV而言,是难以接受的。而且《信托法》及其它法律都没有对信托是否要缴纳实体水平的所得税作出具体规定。 乙公司型SPV的法律障碍。首先,公司型SPV不能回避双重征税的问题,这不利于鼓励SPV的构建,会加大住房抵押贷款证券化的成本。其次,就我国的公司法律而言,我国禁止设立一人公司(国有独资公司除外);《公司法》对设立股份有限公司的要求较高,注册资本要达到1000万元人民币,并要遵守公共信息披露的要求,且设立手续繁杂,成本耗费巨大,审批程序复杂。最后,从国外经验来看,由发起人(通常是银行)设立一个附属融资子公司,由其担任SPV的角色,是很常见的,但我国目前的商业银行却执行着严格的分业经营原则,不能投资于非银行金融机构,不能成为以发行抵押支撑证券为主要业务的SPV(非银行金融机构)的控股公司,这与世界潮流背道而驰。 丙有限合伙型SPV的法律障碍。我国1997年颁布的《合伙企业法》只规定了无限合伙的形式,尽管在提交人大常委会审议的《合伙企业法(草案)》曾规 上一页 [8] [9] [10] [11] [12] [13] [14] [15] [16] [17] 下一页
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